Wenn ich heute, am 10. Dezember 1998, im Rahmen eines familienrechtlichen work-shop über dieses Thema sprechen darf, möchte ich zuallererst daran erinnern, daß vor genau 50 Jahren von der Generalversammlung der Vereinten Nationen die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (Universal Declaration of Human Rights) als Resolution verabschiedet worden ist. Diese zunächst nur programmatische Absichtserklärung noch ohne völkerrechtliche Bindungswirkung darf insoferne als Meilenstein für die Entwicklung einer modernen Menschenrechtskultur bezeichnet werden, als in ihr erstmals ein einschlägiger Katalog international definiert wurde, welcher inhaltlich - ungeachtet des „Kalten Krieges“ - bereits sowohl „westliche“ als auch „sozialistische“ Menschenrechte umfaßte [1].
Gemäß Art. 16 dieses Dokuments ist die Familie „die natürliche und grundlegende Einheit der Gesellschaft und hat Anspruch auf Schutz durch Gesellschaft und Staat“. Aus dem Kontext dieser Bestimmung ergibt sich im übrigen mit aller Klarheit die Institution der Ehe als ausschließliche Grundlage jeder Familiengründung. Darüber hinaus deklariert Art. 28 generell für jeden Menschen den „Anspruch auf eine soziale ... Ordnung, in welcher die in der vorliegenden Erklärung angeführten Rechte und Freiheiten voll verwirklicht werden können“. In diesem Kontext werden jedem Menschen zugleich aber auch „Pflichten gegenüber der Gemeinschaft“ und „Beschränkungen“ in der Ausübung seiner Rechte und Freiheiten zu dem Zwecke auferlegt, „um die Anerkennung und Achtung der Rechte und Freiheiten der anderen zu gewährleisten und den gerechten Anforderungen der Moral, der öffentlichen Ordnung und der allgemeinen Wohlfahrt in einer demokratischen Gesellschaft zu genügen“ (Art. 29). Zuletzt verbietet noch die Auslegungsvorschrift des Art. 30 dezidiert jegliche Interpretation dieses Instruments in einer Weise, „welche auf die Vernichtung der in dieser Erklärung angeführten Rechte und Freiheiten abzielen könnte“.
Ausgehend von der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte aus dem Jahre 1948 haben die Vereinten Nationen eine Reihe menschenrechtlicher Kodifikationen geschaffen, welche in ihrer Gesamtheit eine heute weltweite Geltung beanspruchende International Bill of Human Rights [2]bilden. An der Spitze dieser Menschenrechtskodifikationen stehen die beiden Weltpakte vom 16. Dezember 1966, der Internationale Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (Sozialpakt) [3]sowie der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte (Zivilpakt) [4]. Beide Pakte, welche inzwischen von einem Großteil der UNO-Mitglieder ratifiziert worden sind [5], anerkennen die Familie nochmals ausdrücklich als „die natürliche Kernzelle der Gesellschaft“ (Art. 10 Sozialpakt, Art. 23 Zivilpakt) und sichern ihr „größtmöglichen Schutz und Beistand“ bzw. „Anspruch auf Schutz durch Gesellschaft und Staat“ zu. Auch hier ergibt sich durch den Hinweis „auf ihre Gründung“, auf „die Betreuung und Erziehung unterhaltsberechtigter Kinder“ sowie auf die „Ehe“ der klare Kontext eines rechtlich gesicherten Rahmens für diese Institution (Art. 10 Sozialpakt). Art. 23 des Zivilpakts verdeutlicht diesen Konnex noch durch den Verweis auf „das Recht von Mann und Frau, im heiratsfähigen Alter eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen“.
Auf der Grundlage von Art. 24 I des Zivilpakts, der jedem Kind „ohne Diskriminierung hinsichtlich der Rasse, der Hautfarbe, des Geschlechts, der Sprache, der Religion, der nationalen oder sozialen Herkunft, des Vermögens oder der Geburt das Recht auf diejenigen Schutzmaßnahmen durch seine Familie, die Gesellschaft und den Staat“ zusichert, „die seine Rechtsstellung als Minderjähriger erfordert“, haben die Vereinten Nationen am 20. November 1989 die Konvention über die Rechte des Kindes (KRK, Convention on the Rights of the Child) verabschiedet, welche als „ein Spezialabkommen zu Art. 24 I des Paktes“ den „weiten Ermessensspielraum“ dieses Artikels „erheblich einengt, indem es die konkreten Maßnahmen, auf die Kinder zu ihrem Schutz ein Recht haben sollen, spezifiziert und im einzelnen regelt“ [6]. Der herausragende Stellenwert dieser Konvention im Rahmen des aktuellen globalen Völkervertragsrechts wird insbesondere daraus ersichtlich, daß sie per 23. Jänner 1998 von 191 Staaten und damit praktisch bereits von der gesamten Staatengemeinschaft der Welt ratifiziert worden ist [7]. Ferner muß in diesem Zusammenhang in Erinnerung gerufen werden, daß auch die UNO-Weltkonferenz über Menschenrechte in Wien in ihrem am 25. Juni 1993 beschlossenen Aktionsprogramm den „Rechten des Kindes“ ein eigenes Kapitel gewidmet und darin den Grundsatz „First Call for Children“ (Kinder zuerst) bekräftigt hat [8].
In der KRK [9] werden die Vertragsstaaten verpflichtet, dem Kind primär „unter Berücksichtigung der Rechte und Pflichten seiner Eltern ... den Schutz und die Fürsorge zu gewährleisten, die zu seinem Wohlergehen (well-being) notwendig sind“ und „zu diesem Zweck alle geeigneten Gesetzgebungs- und Verwaltungsmaßnahmen zu treffen“ (Art. 3 Abs. 2 KRK) [10]. Der Primat elterlicher Verantwortung und daraus resultierender Pflichten und Rechte gegenüber dem Kind [11] geht somit auch aus diesem Dokument eindeutig hervor.
Erst kürzlich hat Uwe Diederichsen in einer kritischen Stellungnahme zur jüngsten Reform des Kindschafts- und Beistandschaftsrechts [12] in der Bundesrepublik mit sehr deutlichen Worten „den wahren Zustand unserer Familien und das dazugehörige Kindschaftsrecht, bei dem man nur schwer daran glauben mag, daß dies der besondere Schutz ist, den ihr die staatliche Ordnung im Grundgesetz versprochen hat“, gegeißelt und dazu resümierend festgestellt: „Überläßt man noch einmal dem unbefangenen Leser den der elterlichen Sorge gewidmeten Fünften Titel zur Lektüre, wird ihm wahrscheinlich am meisten auffallen, daß unverhältnismäßig viele Normen dadurch veranlaßt sind, daß das Kind am wenigsten an seinen Eltern verläßliche Bezugspersonen zu haben scheint [13] : weil ein Elternteil nicht greifbar ist, sodaß der andere die zum Kindeswohl notwendigen Rechtshandlungen allein vorzunehmen berechtigt werden muß (§ 1629 I 4 BGB n.F.); weil sich das Kind tatsächlich in der Obhut nur eines Elternteils befindet und dieser Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend zu machen gezwungen ist (§ 1629 II 2 BGB n.F.); weil die Eltern das Kind für längere Zeit in Familienpflege gegeben haben (§ 1630 III BGB n.F.) und die Pflegeperson das Kind in Angelegenheiten des täglichen Lebens vertreten darf und auch befugt ist, Unterhalts-, Versicherungs- und Sozialleistungen für das Kind geltend zu machen (§ 1688 I BGB n.F.), oder das Familiengericht aus Gründen des Kindeswohls anordnet, daß die Eltern es der Pflegeperson nicht wegnehmen dürfen (§ 1632 IV BGB); weil die elterliche Sorge zwar beiden Eltern gemeinsam zusteht, sie aber getrennt leben und der eine Teil die Übertragung der Alleinsorge auf sich verlangt (§ 1671 BGB n.F.) oder der eine Elternteil bereits die Alleinsorge hat und sie nun der andere Elternteil haben will (§ 1672 BGB n.F.) usw. Früher wunderte man sich darüber, daß das Gesetz sehr viel mehr Vorschriften zur Vermögenssorge enthielt, als es der Personensorge widmete. Heute fragt man sich, ob die Inflation der Bestimmungen zur Personensorge wirklich dem Kind zugute kommt oder ob nicht vielleicht sogar bittere Ironie darin liegt, wenn in § 1628 I 1 BGB die Worte ‘sofern dies dem Wohle des Kindes entspricht’ gestrichen worden sind“ [14]. Sehr treffend hält Diederichsen in diesem Zusammenhang noch fest: „Ist § 1626 BGB n.F. insgesamt als Grundnorm für das Verhältnis von Eltern und Kind zu verstehen, dann gehört zum Wohl des Kindes aber nicht ‘der Umgang’ mit beiden Elternteilen, sondern verläßliche emotionale Beziehungen [15] und dies nicht nur ‘in der Regel’, sondern im Prinzip, und nicht ‘wenn’, sondern weil ihre Aufrechterhaltung für seine Entwicklung förderlich ist“ [16].
An diesem traurigen Befund konnte also auch die Proklamation eines International Year of the Family 1994 nichts ändern, zumal dieses laut einer Aussage in der angesehenen Tageszeitung „Die Presse“ in Österreich überhaupt nicht stattfand [17] und mutmaßlich auch hier in der Bundesrepublik mehr als zu wünschen übrig ließ. Noch drastischer fügt sich in dieses Bild die Äußerung der Bundestagsabgeordneten Christina Schenk (Bündnis 90/Die Grünen bzw. PDS) vom 2. Juli 1993 ein, wonach wir „im Moment jedenfalls ... in einer Gesellschaft (leben), in der Kinder absolute Frauensache sind“ und es „keine empirischen Belege“ für die soeben zitierte Neufassung der „Grundnorm“ des § 1626 BGB gebe, wonach „der Umgang des Kindes mit beiden Elternteilen in der Regel dem Kindeswohl entspricht“ [18]. Dieses in seinem Wesensgehalt letztlich zutiefst familien- und kinderfeindliche Syndrom einer offenkundig kranken Gesellschaft hat im übrigen auch beispielsweise die Erziehungswissenschaftlerin und freie Journalistin Christine Brinck in der drastischen Kurzformel zusammengefaßt: „Männer sollen Kinder zeugen und dann abhauen. Was zuerst nur Feministinnen und frustrierte Mütter forderten, plappern nun immer mehr Frauen nach“ [19].
Demgegenüber hat der gemäß Art. 43 KRK eingerichtete „Ausschuß für die Rechte des Kindes“ bei den Vereinten Nationen [20] u.a. dezidiert eine öffentliche Bewußtseinsbildung hinsichtlich der schädlichen Folgen von Scheidungen gefordert und wiederholt seine concerns über die steigende Anzahl von Ein-Elternteil-Familien (single-parent families) zum Ausdruck gebracht. Daß diese grundlegende Besorgnis auch so wohlhabenden Ländern wie etwa Kanada [21] , Neuseeland [21a] , England [22], Dänemark [23], Norwegen [24] und Spanien [25] gegenüber ausdrücklich festgehalten wurde, muß nachdenklich stimmen [26]. Dieser Befund wird pro futuro mit Sicherheit auch noch auf eine ganze Reihe weiterer „reicher“ Staaten auszudehnen sein und u.a. Deutschland und Österreich in Kürze miteinschließen.
Daß alle Kinder „ein natürliches Recht auf die verantwortungsvolle Wahrnehmung der elterlichen Fürsorge“ haben, hat nicht zuletzt das Zentralkomitee der Deutschen Katholiken in einer formellen Erklärung [27] hervorgehoben. Die Erfüllung dieses Primärpostulats jeglicher Debatte um das „Wohl des Kindes“ und seine „best interests“ wird für diese Generation wie kaum je zuvor tatsächlich zum „Prüfstein ihrer Weisheit und Menschlichkeit“ werden [28]. Man sollte sich dabei stets vor Augen halten, daß jegliche Erosion der Familie zwangsläufig auf die Entwicklung von Staat und Gesellschaft zurückschlägt, indem sie in letzter Konsequenz die nach dem Zweiten Weltkrieg von den Vereinten Nationen so hervorgehobene inherent dignity of the human person [29] in unserer Gesellschaft vielfach unterminiert und damit auch die Grundwerte Freiheit, Gerechtigkeit und Frieden gefährdet [30].
Das besorgniserregende Anwachsen von
krimineller Gewaltbereitschaft und politischer
Radikalismusanfälligkeit gerade unter Jugendlichen mit
fehlender Elternerziehung und Elternliebe sollte
als dramatischer Appell an Staat und Gesellschaft verstanden
werden [31]. Die im bekannten englischen
Sprichwort charity begins at home zum Ausdruck gebrachte
Grundidee einer positiven familiären
Persönlichkeitsbildung könnte nämlich genau so
gut als Kehrseite der Medaille begegnen und beginnend mit der
leider schon so häufig gewordenen Ausgrenzung eines
Elternteils unter Mißachtung des auch in der KRK
ausdrücklich verankerten Erziehungsgebots
„development of respect for the child’s
parents“ [32] in die fatale
Erkenntnis münden, daß auch xenophobia begins at
home.
Es erscheint geradezu symptomatisch für die Divergenz zwischen aktuellem Völkerrecht und etlichen innerstaatlichen Rechten, daß der in letzteren vielfach verankerte Begriff des „Kindeswohls“ bzw. „Kindesinteresses“ (Wohl des Kindes [33], welfare of the child [34] intèrêt de l’ enfant [35], interès del hijo [36], interesse del figlio [37] etc.) in dieser Umschreibung in der KRK selbst nicht aufscheint. In letzterer ist vielmehr in den gemäß Art. 54 KRK für gleichermaßen verbindlich erklärten Textfassungen des Englischen, Französischen, Spanischen und Russischen jeweils die Rede von: the best interests of the child, l’ intèrêt supèrieur de l’ enfant, el interès superior del niño und nailucšee [37a] obespecenie [37b] interesov rebënka. Die amtliche deutsche Übersetzung dieses Kardinalprinzips der KRK mit „Wohl des Kindes“ ist somit als zweifellos unrichtig zu qualifizieren.
Im englischen Children Act von 1989 [38] und in der Präambel der KRK begegnet für den Begriff „Wohl des Kindes“ die wortwörtliche Umschreibung mit welfare of the child bzw. welfare of children, während im französischen Code Civil wiederholt davon die Rede ist, l’ intèrêt de l’ enfant [39] zu berücksichtigen. Spätestens hier muß selbst dem weniger sprachengewandten Leser einleuchten, daß welfare of the child nicht mit best interests of the child und intèrêt de l’ enfant nicht mit intèrêt supèrieur de l’ enfant synonymisiert werden können. Die authentischen Textfassungen des Art. 3 KRK bringen vielmehr eindeutig eine Steigerung, wenn nicht überhaupt den Superlativ dessen zum Ausdruck, was dem Interesse des Kindes dienen soll. Die russische Textierung, welche wortwörtlich mit „(aller)beste Gewährleistung der Interessen (Bedürfnisse) des Kindes“ zu übersetzen ist, erweist sich in ihrer Aussagekraft sogar noch um eine Nuance stärker als die zuvor zitierten Formulierungen. Somit müßte die amtliche deutsche Übersetzung zu Art. 3 KRK diesbezüglich auf „bestmögliches Wohl des Kindes“ bzw. noch zutreffender auf „bestmögliche Wahrung der Interessen des Kindes“ korrigiert werden [39a].
Vor diesem nicht zuletzt auch sprachlich verwirrenden Hintergrund wird es nur allzu verständlich, wenn etwa der Kieler Jurist Hans Hattenhauer den unbestimmten Gesetzesbegriff „Kindeswohl“ als „Joker“ bezeichnet, „den der Staat für alle beliebigen Zwecke einsetzen kann“ [40], oder der hier anwesende Psychologe Uwe Jopt aus leidvoller Berufserfahrung darauf hinweist, daß „im Gerichtsalltag die Berufung auf das Kindeswohl-Konzept durch einen geradezu inflationären Mißbrauch längst zur inhaltsleeren Worthülse verkommen ist“ [41]. Zur Abrundung dieses Befundes sei auch noch der polnische Kinderarzt, Sozialpädagoge und Träger des Friedenspreises des deutschen Buchhandels Janusz Korczak zitiert, welcher in diesem Zusammenhang u.a. ausgeführt hat: „Es wird immer im Namen ihrer Erziehung und ihres Schutzes gehandelt, aber tatsächlich für die eigenen Belange und aus Bequemlichkeit“[42]
Gegenüber der Unbestimmtheit des Rechtsbegriffs „Wohl des Kindes“ [43] nach dem BGB hat die Kinderrechtekonvention der Vereinten Nationen dieses schon allen bisherigen familiär-menschenrechtlichen Bestimmungen mit Kindesbezug inhärente Prinzip mittels universell-völkerrechtlicher Katalogisierung von Sonderrechten, welche die wesentlichen Lebensbereiche des Kindes umfassen, doch sehr weitgehend konkretisiert und letzteres als eigenständiges Rechtssubjekt anerkannt [44].
Daß die traditionelle Konzeption des Kindeswohl-Begriffs nur allzu leicht in eine mehr oder minder statische und vergangenheitsfixierte Sichtweise münden kann, belegt besonders eindrucksvoll das in der vormundschaftlichen Judikatur so beliebte Argument der Kontinuität von Pflege und Erziehung bei Sorgerechtsentscheidungen, welches überspitzt formuliert auch bisweilen als bürokratisches Trägheitsprinzip und Mangel an judizieller Kreativität und Phantasie gesehen werden könnte. In diesem Zusammenhang sei mit Nachdruck auf die heuer erschienene psychologisch-juridische Studie von Ursula Kodjoe und Peter Koeppel hingewiesen, welche dem sogenannten „elterlichen Entfremdungssyndrom“ (Parental Alienation Syndrome = PAS) gewidmet ist [45]. Hier wird unter besonderer Bezugnahme auf das Standardwerk von Richard A. Gardner [46] sowie namentlich US-amerikanische und kanadische Gerichtshofentscheidungen eindrucksvoll veranschaulicht, daß die Axiome „Kindeswohl“ bzw. „best interests of the child“ nicht nur die in der Vergangenheit begründeten und gegenwärtigen punktuellen Kind-Eltern-Beziehungen ins Auge fassen, sondern darüberhinaus vor allem die mittel- und langfristigen Kriterien für eine gesunde Entwicklung und spätere zwischenmenschliche Beziehungsfähigkeit des Kindes im Sinne seiner wahren „best interests“ berücksichtigen sollten.
Wie sehr ein Paradigmenwechsel gegenüber dem Klischee einer manchmal geradezu ad absurdum forcierten Kontinuitätswahrung geboten ist, sei im folgenden - ohne Beschränkung auf die innerstaatliche Judikatur - anhand einiger besonders spektakulärer Beispiele demonstriert.
Auch international bekannt geworden ist der Fall Hendriks [47], wo die niederländischen Gerichte das Begehren des geschiedenen Vaters auf Festsetzung einer Umgangsregelung mit seinem Sohn mit der Begründung zurückwiesen, daß die Kindesmutter jegliche Mitwirkung an einer Besuchsregelung verweigere und zu befürchten sei, daß eine gerichtlich angeordnete Umgangsbefugnis unter solchen Umständen dem Interesse des Kindes zuwiderliefe. Selbst die Europäische Kommission für Menschenrechte in Straßburg ist im Jahre 1982 der Argumentation der niederländischen Gerichte gefolgt und hat sich mehrheitlich gegen eine Verletzung von Art. 8 Abs. 1 EMRK durch die Niederlande ausgesprochen [48]. Gleichwohl hat schon damals eine Minderheit der Kommission zu Recht betont, daß der Schutz gegenüber vorübergehendem psychologischem Streß „eine rein statische Art“ (a purely static manner) der Sichtweise des Kindeswohles darstelle und demgegenüber in ihrer abweichenden Meinung (dissenting opinion) ein dynamisches Kindeswohlkonzept postuliert: demnach sei es „in the child’s best interests to maintain contact with his father“, und dies sei „a valid point, even though, at first, the establishment of his relationship may raise some difficulties for all the parties concerned“. Die in der Minderheit gebliebenen vier Kommissionsmitglieder zogen daraus den Schluß, daß „once this problem has been overcome, the child’s interests would be guaranteed and secured better than they would ever be in the solution adopted by the Netherlands Government“ [49].
Das nächste, noch krassere Beispiel betrifft gleichfalls den Tatbestand der Umgangsvereitelung durch eine Kindesmutter in Bozen (Italien), diesmal allerdings unter hartnäckiger Mißachtung vorliegender rechtskräftiger Umgangsregelungen durch die zuständigen Gerichte in Trient (Trento). Obwohl das Oberlandesgericht (Corte di Appello) in Trient in diesem Falle nach jahrelangen fruchtlosen Ermahnungen feststellen mußte, daß das Verhalten der Kindesmutter dem Minderjährigen „zum schweren Nachteil“ gereiche, und deshalb sogar die decadenza di lei dalla patria potestá (Verlust der elterlichen Gewalt = Sorgerechtsentzug) verfügte, kam es mit der Begründung der Aufrechterhaltung der Kontinuität des Lebensumfeldes zu keinerlei faktischer Veränderung der realen familiären Lebenssituation des Kindes in Italien. Wie der gleichfalls mit diesem Fall befaßte Oberste Gerichtshof der Republik Österreich dazu ausführte, hätten die italienischen Gerichte „nicht die sich nun geradezu zwingend aufdrängende Konsequenz gezogen, den Minderjährigen endlich dem als allein kompetent angesehenen Vater in Pflege und Erziehung zu überantworten und damit auch dem ganz offenkundig seinem Wohl schädlichen Einfluß des Milieus seiner Mutter zu entziehen“. Ungeachtet des auch in der österreichischen Judikatur sehr stark verankerten Kontinuitätsprinzips konnte das österreichische Höchstgericht in concreto jedenfalls nicht erkennen, „weshalb die vom Oberlandesgericht Trient so stark in den Vordergrund geschobene Veränderung des Umfeldes des Kindes, die durch seine Zuweisung an den Vater einträte, als ‘extreme und drastische Maßnahme’ vermieden werden sollte“ [50]. Obwohl die italienischen Gerichte in der Folge auch noch eine „demolizione della figura paterna“ feststellen und erkennen mußten, daß das Kind bereits „tief traumatisiert“ (profondamente traumatizzato) sei, was u.a. auch aufgrund wiederholter polizeilicher Interventionen seitens der Kindesmutter gegen die Ausübung des gerichtlich angeordneten Umgangsrechtes des Vaters [51] nicht zu verwundern war, haben sie letztlich gegenüber dieser Situation nicht nur kapituliert, sondern sogar noch contra legem die Kindesmutter wieder in ihre elterlichen Rechte restituiert [52] und Anträge des Kindesvaters auf eine klinische Diagnose und Therapierung des offenkundig psychisch mißhandelten Kindes nicht in Verhandlung gezogen.
Die Europäische Kommission für Menschenrechte hat in diesem dreimal vor ihr anhängig gemachten Extremfall stets „eine Verletzung von Art. 8 verneint, weil die Gerichte und Behörden sich nicht in der Lage sahen, ein an sich angeordnetes Umgangsrecht auch effektiv durchzusetzen“. Im neu bearbeiteten Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention wird dieser Fall von Kontinuität, selbst zum Preis des gerichtlich festgestellten „schweren Nachteils für das Kindeswohl“ und mit der Folge der „tiefen Traumatisierung“ des Kindes, abschließend mit der lakonischen Bemerkung quittiert: „Die Tragik derartiger Fälle liegt darin, daß eine Lösung, die die Achtung vor dem Schutz des Familienlebens aller Beteiligten gewährleistet, von den aus Art. 8 Berechtigten selbst verhindert wird“ [53].
Im diametralen Gegensatz zu dem eben geschilderten Fall hat etwa das OLG München das fast zwei Jahre lang andauernde Obstruktionsverhalten einer allein sorgeberechtigten Kindesmutter gegenüber dem Umgangsrecht des Kindes mit seinem Vater [54] dadurch beendet, daß das alleinige Sorgerecht auf den Kindesvater übertragen wurde. Wie das Gericht in der Begründung dazu überzeugend ausführte, erscheine die Kindesmutter „in dem für die Entwicklung des Kindes eminent wichtigen Bereich der Kontakterhaltung zum anderen Teil nicht erziehungsgeeignet“ [55]. Das „Prinzip der Erziehungskontinuität“ dürfe nicht dazu führen, „daß eine verfehlte Erziehung durch ihre Aufrechterhaltung verfestigt werden soll“ und daß damit „eine zwar gleichmäßige, aber schädliche Entwicklung unter Vernachlässigung anderer, insbesondere zukunftsgerichteter Aspekte des Kindeswohls, fortgeführt wird“ [56].
In der schon zitierten Abhandlung von Kodjoe/Koeppel über das „Parental Alienation Syndrome“ (PAS) [57] werden noch weitere Fälle dieser Art aus dem In- und Ausland mit Lösungen vorgeführt, welche im Sinne wohlverstandener best interests of the child nicht einem vermeintlichen momentanen „Wohlbefinden“ des Kindes in zwar vertrautem, aber letztlich für seine Entwicklung schädlichem familiärem Milieu, sondern einer zukunftsgerichteten Perspektive der Persönlichkeitsbildung heranwachsender Jugendlicher den Vorrang einräumen.
Ein weiteres Beispiel für die unübersehbar kinderfeindliche Grundeinstellung unserer Gesellschaft und die im Kindschaftsrecht besonders auffallenden Wertungswidersprüche bietet die vorherrschende Auffassung der Judikatur, daß der obsorgeberechtigte Elternteil keineswegs die Pflege und Erziehung seines Kindes selbst besorgen muß, sondern diese auch anderen, ja sogar wildfremden Personen überlassen kann, wobei von einer diesbezüglichen vorherigen Befragung des Kindes weit und breit keine Rede ist. Die Diskrepanz zwischen dem Grundrecht des Kindes auf Betreuung durch seine Eltern (Art. 7 Abs. 1 KRK) [58] und der praktizierten Rechtswirklichkeit wird besonders signifikant in der Aussage eines österreichischen Gerichtes: „Selbst wenn die Behauptung des Vaters, daß der Aufenthalt des Sohnes bei ihm günstiger sei als die Heimunterbringung, richtig wäre, böte dies keinen zureichenden Grund für eine Entziehung der Obsorge der Mutter“ [59]. Nach ständiger Judikatur muß also ein Kind seine etwaige Abschiebung zur Betreuung an fremde Personen durch seinen sorgeberechtigten Elternteil ungefragt über sich ergehen lassen, während der nichtsorgeberechtigte leibliche Elternteil im Falle einer Umgangsrechtsvereitelung durch den sorgeberechtigten Elternteil mit allen nur erdenklichen Schikanen und meist exogen induzierten negativen Willensdispositionen des Kindes (Programmierungen, brain-washing) zu rechnen hat.
In diesen Kontext fügt sich auch eine Entscheidung des österreichischen Obersten Gerichtshofes von 1989 ein, welche das durch ein Rekursgericht zugestandene Umgangsrecht mit der Begründung als „zu weit gehend“ befunden hatte, daß „dem Vater ... damit bereits auch eine bedeutende Einflußnahme auf die von der Mutter zu verantwortende Erziehung und Pflege zukäme, wodurch der Zweck des im § 148 ABGB [60] normierten persönlichen Verkehrs des anderen Teiles zweifellos überschritten würde“ [61]. Auch diese dem Grundrecht des Kindes auf Erziehung durch beide Elternteile gemäß Art. 18 KRK diametral entgegengesetzte Entscheidung kann noch bis zum unerträglichen Zynismus eskalieren, wenn die „von der Mutter zu verantwortende Erziehung“ infolge von Fremdbetreuung des Kindes de facto weitgehend „delegiert“ wird. Nicht zuletzt ist in diesem Zusammenhang auch das von Gernhuber hervorgehobene Kriterium sehr einleuchtend, daß „gerade auch im Kindesinteresse die Rolle des Umgangsberechtigten als ‘Reserveelternteil’ zu beachten bleibt“, und „der Fortbestand persönlicher Beziehungen ... ein später möglicherweise notwendig werdendes Wiedereinrücken dieses Elternteils in das Sorgerecht erleichtert“ [62].
Daß anstelle des „Kindeswohls“ mitunter ganz andere Gesichtspunkte den Gesetzgeber leiten können, zeigt auch - um ein weiteres Beispiel aus Österreich zu nennen - das im neuen § 163a ABGB festgeschriebene Recht der Mutter eines unehelichen Kindes, „den Namen des Vaters nicht bekannt zu geben“ [63]. Das zur Begründung für dieses sogenannte „Schweigerecht“ vorgebrachte Argument der österreichischen Bundesregierung, „die Mutter solle sich dafür entscheiden können, die Geschicke ihres Kindes in Eigenverantwortung ohne Unterstützung durch den Vater in die Hand zu nehmen“, stellt nicht nur einen eindeutigen Verstoß gegen das vorrangige „Recht des Kindes, seine Eltern zu kennen und von ihnen betreut zu werden“ (Art. 7 KRK) [64] dar, sondern steht insbesondere auch im offenen Widerspruch zu dem durch Art. 18 KRK geforderten Recht des Kindes auf Erziehung durch beide Eltern sowie den durch Art. 5 KRK postulierten „Rechten und Pflichten der Eltern ..., das Kind bei der Ausübung der in diesem Übereinkommen anerkannten Rechte in einer seiner Entwicklung entsprechenden Weise angemessen zu leiten und zu führen“. Es versteht sich von selbst, daß solcherart die oft propagierte „Gleichstellung des unehelichen Kindes im Erbrecht“ illusorisch gemacht werden kann.
Daß derselbe Gesetzgeber drei Jahre später beim Fortpflanzungsmedizingesetz [65] sehr zutreffend betont hat, daß „die Würde des Kindes, sein Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und die Gefahr psychischer Fehlentwicklungen durch Zweifel an seiner Abstammung es erfordern, dem Kind einen gesetzlichen Anspruch auf Kenntnis seines genetischen Vaters einzuräumen“, entbehrt vor diesem Hintergrund nicht einer gewissen Tragikomik. Dies gilt in gleicher Weise für die damals vorgebrachten Argumente, daß „es nicht angemessen erscheint, einem Kind, das für die Umstände seiner Zeugung nicht verantwortlich ist, wesentliche Rechte abzuschneiden“, und daß ein Kind schließlich „durch eine mögliche Vaterlosigkeit materiell wie immateriell gefährdet wäre“. Und nicht zuletzt muß auch bezüglich § 63a ABGB auf die beim Fortpflanzungsmedizingesetz hervorgehobene Gefahr „inzestiöser Verhältnisse, deren sich die Betroffenen vielfach nicht bewußt sein dürften“, hingewiesen werden, welche durch das „Schweigerecht“ implizit gefördert wird, während sie das Fortpflanzungsmedizingesetz ausdrücklich auszuschließen bestrebt ist.
Ich möchte diesen Problembereich mit
jenen gesellschaftskritischen Überlegungen
beschließen, welche die derzeitige Vorsitzende des
Kinderrechtekomitees der Vereinten Nationen, Miss Sandra
Prunella Mason von Barbados, anläßlich der
Erörterung des Staatenberichtes von Kanada am 26. Mai 1995
in Genf vorgebracht hat: es handle sich hier anscheinend um
„a gender-biased society in favour of women. For example,
non-custodial parents who refused to pay child support were
liable to be the subject of contempt of court proceedings and
could be sent to prison. The non-custodial parent was in fact
usually the father. However, a custodial parent not allowing
access to children [66] for a
non-custodial parent was not sent to prison, even if he or she
was found guilty of contempt of court. How should the
gender-bias charge be viewed in the light of such a
situation?“ [67]
Auf der Grundlage des bisher vorliegenden umfangreichen Dokumentationsmaterials des Kinderrechteausschusses der Vereinten Nationen, und hier namentlich der Considerations of Reports of States Parties einschließlich des eigenen am 30. August 1994 vorgelegten Erstberichts, muß damit gerechnet werden, daß die Bundesrepublik Deutschland - abgesehen vom bereits Anfang November 1995 in Genf diskutierten Problem seiner Kinder in Asylsuche- und Flüchtlingssituationen - demnächst u.a. mit folgenden „principal subjects of concern“ und „suggestions and recommandations“ konfrontiert werden dürfte:
1.) Die seit 1. Jänner 1995 laufende, von den Vereinten Nationen proklamierte Dekade der Menschenrechtserziehung sollte zum Anlaß genommen werden, eine verstärkte öffentliche Bewußtseinsbildung über Wesen und Inhalt der Menschenrechte zu betreiben und die diesbezüglichen Kodifikationen der Vereinten Nationen mit Einschluß der Kinderrechtekonvention in die staatlichen Schullehrpläne zu integrieren [69] Dieses Anliegen wurde auch bereits anläßlich der UNO-Weltkonferenz über Menschenrechte in Wien im Juni 1993 in das dort angenommene Aktionsprogramm unter dem Titel „Human rights education“ einbezogen [70].
2.) Das Kinderrechtekomitee empfiehlt weitere Erziehungsmaßnahmen bezüglich der elterlichen Verantwortung ihren Kindern gegenüber mit besonderer Betonung der „equal responsibilities of both parents“ [71].
3.) Die Grundsätze und Bestimmungen der KRK sollten in die speziellen Ausbildungsprogramme aller für Jugendliche Verantwortung tragenden Berufsgruppen aufgenommen werden. Dies gilt insbesondere auch für Richter, Rechtsanwälte, Psychologen und Sozialarbeiter [72].
4.) Die Bundesrepublik soll alle anläßlich der Ratifizierung der KRK erklärten Vorbehalte zurückziehen [73].
5.) Die Bundesrepublik sollte dafür Sorge tragen, daß die Bestimmungen der KRK auch vor den Gerichten geltend gemacht werden können und bei gerichtlichen Entscheidungen Berücksichtigung finden [74].
6.) Die Bundesrepublik sollte spezielle Untersuchungen über die Gründe für die hohe Scheidungsrate durchführen und eine möglichst breite öffentliche Bewußtseinsbildung hinsichtlich der schädlichen Folgen von Scheidungen für die davon betroffenen Kinder inaugurieren. Dabei wären noch insbesondere die kausalen Zusammenhänge mit der zunehmenden Gewalt von Kindern und der Jugendkriminalität zu erforschen [75].
7.) Die Vereinten Nationen bringen ihre Besorgnis über die steigende Zahl von single-parent families zum Ausdruck und weisen nochmals darauf hin, daß „both parents have common responsibilities for the upbringing of children“ [76].
8.) Die Vereinten Nationen äußern ihre Besorgnis über die hohe Selbstmordrate unter Jugendlichen und empfehlen entsprechende staatliche Abwehrstrategien dagegen [77].
9.) Dasselbe gilt mutatis mutandis für den Mißbrauch mit Drogen und Alkohol unter Jugendlichen [78].
10.) Die Vereinten Nationen bringen ihre Besorgnis über die für Jugendliche schädlichen Folgen von Gewalt und Pornographie in den Medien, und hier insbesondere im Fernsehen, zum Ausdruck [79].
11.) Das Komitee empfiehlt nachdrücklich, daß die Bundesrepublik für eine weite Verbreitung ihres nächsten Berichtes, der Diskussion über diesen Bericht vor dem Kinderrechtekomitee und der von diesem zusammengefaßten Schlußbemerkungen (concluding observations) im eigenen Land Sorge tragen möge. Gleichzeitig regt das Komitee an, daß diese Dokumente dem Parlament zur Kenntnis gebracht und die darin enthaltenen Anregungen und Empfehlungen (suggestions and recommandations) umgesetzt werden mögen [80].
Die Bundesrepublik Deutschland sollte
sich nicht in ihrem Selbstwertgefühl dadurch verletzt
erachten, daß mit den hier aufgelisteten Punkten
namentlich sehr viele Länder der Dritten Welt konfrontiert
werden mußten. Sie sollte vielmehr zur Kenntnis nehmen,
daß auch andere „reiche“ Länder
diesbezügliche Besorgnisse in Genf ausgelöst und
einen Vertreter des Heiligen Stuhles zur Bemerkung
veranlaßt haben, daß gerade „so-called
‘primitive societies’ ....were so rich in human
values“ [81].
[1] H. Neuhold/W.
Hummer/Ch. Schreuer, Österreichisches Handbuch des
Völkerrechts, Bd. 1, 3. Aufl., Wien 1997, S. 250. Aus der
Tatsache, daß diese Deklaration in der späteren
Praxis immer wieder zitiert wurde, hat ein Teil der Lehre sogar
den Schluß gezogen, daß dieses Dokument
völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung gefunden hat. Es
findet sich abgedruckt etwa bei Neuhold/Hummer/Schreuer,
a.a.O., Bd. 2 (Materialienteil), S. 244 ff.
[2] Vgl. dazu „Professional Training Series No. 4. National Human Rights Institutions. A Handbook on the Establishment and Strengthening of National Institutions for the Promotion and Protection of Human Rights“ (United Nations, New York and Geneva 1995), S. XI f. u. 41 ff.
[3] International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR).
[4] International Covenant on Civil and Political Rights (CCPR).
[5] Der Sozialpakt wurde bisher von 137 Staaten, der Zivilpakt von 140 Staaten ratifiziert. Die Anzahl der Nichtmitgliedstaaten beläuft sich demgemäß beim Sozialpakt derzeit noch auf 56, beim Zivilpakt auf 53 Staaten.
[6] Denkschrift zur KRK, zitiert nach Ullmann, FamRZ 1991, S. 898 f.
[7] Vgl. dazu „Report of the Committee on the Rights of the Child. General Assembly. Official Records. Fifty-third Session. Supplement No. 41 (A/53/41)“, United Nations, New York 1998, S. 202 ff. (Annex I).
[8] Abgedruckt beispielsweise in: „Das Menschenrecht. Offizielles Organ der Österreichischen Liga für Menschenrechte“, 48. Jg. /Nr. 3 (1993); M. Nowak (Hg.), World Conference on Human Rights. Vienna, June 1993. The Contribution of NGOs. Reports and Documents, Wien 1994, S. 168 ff., 183 f.
[9] Abgedruckt beispielsweise in: FamRZ 1992, S. 253 ff.
[10] Siehe in diesem Zusammenhang noch insbesondere die Art. 5, 7 ff. und 18 KRK.
[11] Schon Franz v. Zeiller, der Endredaktor des österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB), hat in seinem „Commentar über das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch für die gesammten Deutschen Erbländer der Oesterreichischen Monarchie“, 1. Bd., Wien u. Triest 1811, hervorgehoben: „Das Rechtsverhältniß zwischen Kindern und Aeltern beginnt mit den Rechten der Kinder, daraus entspringen Pflichten der Aeltern, zu deren Erfüllung ihnen Rechte gebühren, denen wieder Pflichten von Seite der Kinder zusagen.“ (S. 318).
[12] NJW 28, 1998, S. 1977 ff.
[13] Hervorhebung durch den Verfasser.
[14] NJW 1998, S. 1984. Ad hoc wird jedoch noch hinzugefügt, daß „im Hinblick auf die Verallgemeinerung des Kindeswohls in § 1697 a BGB n.F. ... die Streichung gesetzestechnisch hier freilich konsequent“ war.
[15] Hervorhebung durch den Verfasser.
[17] Siehe „Die Presse“ v. 13. Oktober 1994, Gastkommentar „Das Jahr der Familie findet nicht statt“.
[18] DBT, 12. Wahlperiode, 2.7.1993, S. 14643 u. DBT, 13. Wahlperiode, 21.9.1995, S. 4650.
[19] FAZ Magazin, Heft 846 v. 17.5.1996, S. 59.
[20] Committee on the Rights of the Child, zuständig für die „Prüfung der Fortschritte, welche die Vertragsstaaten bei der Erfüllung der in diesem Übereinkommen eingegangenen Verpflichtungen gemacht haben“ (Art. 43 Abs. 1 KRK).
[21] CRC (= United Nations, Convention on the Rights of the Child)/C/15/Add. 37, 20. Juni 1995, S. 3.
[21a] United Nations. Report of the Committee on the Rights of the Child. General Assembly. Official Records. Fifty-third Session. Supplement No. 41 (A/53/41), p. 94.
[22] CRC/C/38, 20.2.1995, S. 37.
[23] CRC/C/38, 20.2.1995, S. 31.
[24] CRC/C/29, 16. Mai 1994, S. 30. Das Kinderrechtekomitee regt hier an, „that the particular difficulties facing ... children in single-parent families might also deserve further study“ (P. 171).
[25] CRC/C/34, 8. Nov. 1994, S. 28.
[26] Vgl. dazu auch Schriftenreihe des Bundesministeriums für Justiz 78, „Gemeinsame Obsorge. Chance oder Scheinlösung?“, Enquête am 20. Oktober 1995 (in Wien), S. 109.
[27] ZdK-Dokumentation 7.5.1993: „Ein Kind hat ein Recht auf beide Elternteile - Zur Rechtsstellung nichtehelicher Kinder - Erklärung des Zentralkomitees der deutschen Katholiken“, Bonn 1993, S. 4 u. 6.
[28] Papst Johannes Paul II., 26.4.1984 (siehe die Erklärung des Heiligen Stuhls anläßlich der Ratifizierung der KRK, abgedruckt in BGBl. 1992 II, S. 999).
[29] In der KRK selbst wird auf diese „Würde“ (dignity) an folgenden Stellen ausdrücklich Bezug genommen: Erziehung im Geiste der Würde (Präambel), Führung eines erfüllten und menschenwürdigen Lebens für ein geistig oder körperlich behindertes Kind unter Bedingungen, welche die Würde des Kindes wahren (Art. 23), Freiheitsentzug unter Achtung vor der dem Menschen innewohnenden Würde (Art. 37 lit. c), Genesung und Wiedereingliederung von Opfern irgendeiner Form von Vernachlässigung, Ausbeutung, Mißhandlung, Folter, oder einer anderen Form grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe oder bewaffneter Konflikte in einer Umgebung, welche der Selbstachtung und Würde des Kindes förderlich ist (Art. 39), Behandlung eines der Verletzung von Strafgesetzen verdächtigten, beschuldigten oder überführten Kindes in einer Weise, die das Gefühl des Kindes für die eigene Würde fördert (Art. 40).
[30] Vgl. dazu die Prinzipienerklärung in der Charter der Vereinten Nationen von 1945.
[31] Vgl. dazu K. Ebert, Zur Konfiguration (Konfrontation?) von innerstaatlichem Recht und Völkerrecht in der aktuellen deutschen Familienrechtslage - Epilegomena zum Werk von Achim Brötel über den Anspruch auf Achtung des Familienlebens, FamRZ 1994, S. 281.
[32] Art. 29 Abs. 1 lit. c KRK. Das in unserem Kulturkreis geläufige Vierte Gebot des Dekalogs verweist ausdrücklich auf das künftige Wohlergehen des Kindes und stellt somit auf ein dynamisches Kindeswohlkonzept ab. Diese Sichtweise findet sich im übrigen mutatis mutandis auch in anderen Weltreligionen, sodaß allein schon aus religionsgeschichtlicher Sicht von einem diesbezüglichen Kulturerbe der Menschheit gesprochen werden kann. Vgl. dazu etwa Küng/Kuschel (Hrsg.), Erklärung zum Weltethos. Die Deklaration des Parlamentes der Weltreligionen (1993); Küng, Projekt Weltethos (1990), insbes. S. 49 ff., 80 ff., 118 ff.
[33] Siehe beispielsweise §§ 1666, 1672, 1678, 1680, 1681, 1684 u.ö. BGB, ferner §§ 91, 92, 137, 145, 147, 148, 163a, 165a, 165b, 167, 176, 176a, 177, 178, 178a u.ö. des österreichischen ABGB sowie die Artikel 264, 269, 274 II, 274a I, 298, 301, 306 u. 307 des schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB). In den französischen Textfassungen der schweizerischen Bestimmungen begegnen sowohl die Formulierungen „bien de l’enfant“, als auch „développement de l’ enfant“ und „intérêt de l’enfant“.
[34] Siehe britischer Children Act 1989, Part I, Introductory.
[35] Siehe französischer Code Civil, Art. 311-13, Art. 372-1-1, Art. 375-7.
[36] Siehe spanischer Código Civil, Art. 103, Art. 137, Art. 156 letzter Absatz, Art. 161. Im Art. 149 ist die Rede vom „interés del alimentista menor de edad“, während die Art. 154 u. 159 bezüglich der Ausübung der elterlichen Gewalt bzw. der richterlichen Entscheidungsbefugnis davon sprechen, daß dies „en beneficio de los hijos“ zu erfolgen habe.
[37] Siehe italienischer Codice Civile, insbes. Art. 315 ff. Im Art. 317 bis wird bezüglich der Ausübung der elterlichen Gewalt noch deutlicher festgelegt, daß das Gericht „nell’ esclusivo interesse del figlio“ auch anderweitig verfügen kann.
[37a] c = tsch. Die korrekte bibliothekarische Umschrift dieses kyrillischen Buchstabens war auf unserem Computerprogramm leider nicht möglich.
[37b] c = tsch. Die korrekte bibliothekarische Umschrift dieses kyrillischen Buchstabens war auf unserem Computerprogramm leider nicht möglich.
[39a] Ansätze dazu finden sich im neuen Kindschaftsrecht in den §§ 1671 II Z. 2 u. 1697a BGB.
[40] H. Hattenhauer, Kindeswohl und Kindesrecht, in: UN-Konvention über die Rechte des Kindes, Symposium der Gemeinschaftsaktion „Schleswig-Holstein - Land für Kinder“ (durchgeführt in Kiel am 23.11.1989), S. 32.
[42] J. Korczak, Von Kindern und anderen Vorbildern, 2. Aufl., Gütersloh 1991, S. 41. An dieser Stelle hebt der Verfasser u.a. auch noch hervor: „Unsere Kinder werden im Geiste der heuchlerischen Regeln der Freundschaft ‘erzogen’. Wir verstecken vor ihnen die eigenen Fehler und Mängel. Sie müssen die Zähne zusammenbeißen und schweigen; jede noch so leise Auflehnung oder jeder Protest wird von uns in brutaler Weise unterdrückt“.
[43] Aus der seit dem Erscheinen des Standardwerkes von Michael Coester (Das Kindeswohl als Rechtsbegriff, Frankfurt/am Main 1983) umfangreichen jüngeren Literatur zu diesem Thema seien hier beispielsweise angeführt: J. Goldstein/A. Freud/A. J. Solnit, Jenseits des Kindeswohls, Frankfurt/Main 1991; U. Jopt, Im Namen des Kindes (Hamburg 1992), F. Arntzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern, 2. Aufl., München 1994; R. Koechel, Kindeswohl in gerichtlichen Verfahren, Neuwied 1995.
[44] Vgl. dazu etwa K. Ebert, Zur Konfiguration (Konfrontation?) von innerstaatlichem Recht und Völkerrecht in der aktuellen deutschen Familienrechtslage - Epilegomena zum Werk von Achim Brötel über den Anspruch auf Achtung des Familienlebens, FamRZ 1994, S. 273 ff., insbes. S. 274.
[45] U.O. Kodjoe/P. Koeppel, The Parental Alienation Syndrome (PAS), Der Amtsvormund 71, 1998, S. 10 ff. Vgl. dazu noch neuestens U. Kodjoe, Ein Fall von PAS, in: Kind-Prax (Kindschaftsrechtliche Praxis) 1998, S. 172 ff. Vgl. ebdt. auch J. Salzgeber/M. Stadler, Beziehung contra Erziehung - kritische Anmerkungen zur aktuellen Rezeption von PAS, ebdt., S. 167 ff.
[46] „The Parental Alienation Syndrome - A guide for mental health and legal professionals“, 1992 veröffentlicht in New Jersey (Creative Therapeutics, Cresskill, ISBN 0-933812-24-S).
[47] Vgl. dazu insbes. A. Brötel, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens. Rechtsgrund und Grenzen staatlicher Einwirkungsmöglichkeiten in familiäre Rechtspositionen nach der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, dargestellt an ausgewählten Beispielen des deutschen Familienrechts, Baden-Baden 1991, S. 237 ff.
[48] Brötel (Anm. 47) stellt dazu treffend fest: „Wenn ein fortgesetzter Kontakt zwischen nichtsorgeberechtigtem Elternteil und Kind wirklich wünschenswert ist und im Prinzip möglich bleiben sollte, wie auch die Mehrheit annimmt, dann erscheint es konsequenterweise befremdlich, wenn ein demnach kindeswohlwidriges Verhalten des Sorgeberechtigten zugleich dem Kindeswohl entsprechen soll. Verweigert man unter diesen Umständen den Umgang mit der Folge einer völligen Entfremdung zwischen dem nichtsorgeberechtigten Elternteil und dem Kind, so dürfte letztlich der sorgeberechtigte Elternteil darüber entscheiden, ob der andere sein Kind sehen darf oder nicht“ (S. 238).
[49] Application no. 9427/78, dissenting opinion of M. Melchior, J. Sampaio, A. Weitzel and H.G. Schärmers, p. 25.
[50] Oberster Gerichtshof, 8 Ob 585/91. Siehe K. Ebert, Quo vadis iudicium tutelare? Quo vadis Strasbourg? Analysis of a blatant Austrian-Italian case of PAS and disregard of everyone’s right to respect for his family life under Art. 8 ECHR, in: Festschrift zum 80. Geburtstag von Hermann Baltl, hrg. v. K. Ebert, Wien 1998, S. 67 ff., Zitat S. 77, Anm. 35.
[51] Das für diesen österreichisch-italienischen Fall gleichermaßen zuständige Jugendamt in Innsbruck (Bezirkshauptmannschaft Innsbruck, Sozialreferat-Jugendwohlfahrt) hat diesen Sachverhalt treffend als „Traumatisierung“ des Kindes, als „Kriminalisierung des Vaters“ und letztlich als „Mißhandlung des Kindes“ qualifiziert.
[52] Gemäß Art. 332 des italienischen Codice Civile kann eine solche Wiedereinsetzung in die elterliche Gewalt nur erfolgen, „sobald die Gründe, die zum Ausspruch der Verwirkung geführt haben, weggefallen sind und jede Gefahr eines Nachteils für das Kind ausgeschlossen ist“.
[53] J. Abr. Frowein/W. Peukert, Europäische MenschenRechtsKonvention. EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl-Straßburg-Arlington 1996, S. 350, Anm. 89. - Diese Aussage steht im offenen Gegensatz zu dem vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte namentlich im Falle Hokkanen gegen Finnland (siehe Judgment of 23 Sept. 1994, 50/1993/445/524) geforderten Anspruchsniveau staatlicher Intervention zur Verhinderung solcher offenkundiger Mißbräuche elterlichen Sorgerechts zum schweren Nachteil für das Kindeswohl. Hier kommt leider nochmals die von P.J. Duffy schon 1982 gerügte „over-ready willingness to accept national decisions“ der Europäischen Menschenrechtskommission zum Vorschein. (Siehe P.J. Duffy, The protection of privacy, family life and other rights under Art. 8 of the European Convention on Human Rights, in: Yearbook of European Law 2, 1982, Clarendon Press, Oxford 1983, p. 222). Es bleibt zu hoffen, daß diese „übereifrige Bereitschaft, innerstaatliche Entscheidungen zu akzeptieren“ - und dies selbst um den Preis der „tiefen Traumatisierung“ eines Kindes - vom neuen Single Court in Straßburg nicht weiter praktiziert werden wird.
[54] Vgl. in diesem Zusammenhang ganz allgemein die psychologische Studie von W. Klenner, Rituale der Umgangsvereitelung bei getrenntlebenden oder geschiedenen Eltern, FamRZ 1995, S. 1529 ff.
[55] So haben auch in Norwegen sowohl Parlament als auch Oberster Gerichtshof „in unzweideutiger Weise bekundet, daß der Kontakt zu beiden Eltern ein zentrales und selbständiges Moment bei der Abwägung in einem Streit um die Übertragung der elterlichen Sorge und der täglichen Sorge ist“. Vor diesem Hintergrund lautet nunmehr § 44 Abs. 6 des norwegischen Kindergesetzes: „Verhindert derjenige, der die elterliche Sorge hat oder bei dem das Kind wohnt, daß das Umgangsrecht ausgeübt werden kann, so kann der Umgangsberechtigte eine neue Entscheidung darüber, wer die elterliche Sorge haben soll oder bei wem das Kind wohnen soll, verlangen“ (siehe K. Ebert, „First Call for Children!“ Zur Notwendigkeit einer verfassungs- und völkerrechtskonformen Familienrechtsreform in Österreich, in: Juristische Blätter 1995, S. 69 ff., Zitate S. 77 mit Anm. 81-83.
[56] OLG München, 26 UF 1464/89 v. 12.4.1991, abgedr. in FamRZ 1991, S. 1343 ff.
[58] Diese Grundregel wird allerdings durch Art. 18 Abs. 3 KRK insoferne weitgehend unterlaufen, als die Vertragsstaaten „alle geeigneten Maßnahmen (treffen), um sicherzustellen, daß Kinder berufstätiger Eltern das Recht haben, die für sie in Betracht kommenden Kinderbetreuungsdienste und -einrichtungen zu nutzen“.
[59] Fundstellennachweis bei Ebert, „First Call for Children!“ (Anm. 55), S. 75, Fn. 59.
[60] Diese Gesetzesstelle lautet: „Stehen einem Elternteil nicht die Pflege und Erziehung des minderjährigen Kindes zu, so hat er doch das Recht, mit dem Kind persönlich zu verkehren. Das Gericht hat auf Antrag die Ausübung dieses Rechtes in einer dem Wohl des Kindes gemäßen Weise zu regeln oder nötigenfalls, besonders wenn die Beziehungen des Kindes zu dem Elternteil, bei dem es aufwächst, unerträglich gestört würden, ganz zu untersagen“.
[61] Siehe dazu Ebert, „First Call for Children!“ (Anm. 55), S. 77, Fn. 78.
[62] J. Gernhuber/D. Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts, 4. Aufl., München 1994, S. 1067.
[63] Siehe zum Folgenden Ebert, „First Call for Children!“ (Anm. 55), S. 83 f.
[64] Vgl. dazu die „principal subjects of concern“ des Kinderrechtekomitees der Vereinten Nationen bezüglich Dänemark, Norwegen und Frankreich (CRC/C/38, 20.2.1995, S. 31; CRC/C/29, 16.5.1994, S. 29; CRC/C/29, 16.5.1994, S. 19). In den beiden ersten Fällen handelt es sich um „artificial insemination“ in Verbindung mit „keeping the identity of sperm donors secret“, bei Frankreich hingegen um die anonyme Entbindung einer Mutter nach dem neuen Art. 341-1 des Code Civil: „Lors de l’accouchement, la mère peut demander que le secret de son admission et de son identité soit préservé“ (= accouchement anonyme).
[65] Siehe dazu Ebert, „First Call for Children!“ (Anm. 55), S. 84.
[66] Nach Art. 227-5 des französischen Nouveau Code Pénal ist für die Verweigerung des Umgangsrechtes eine Gefängnisstrafe im Ausmaße eines Jahres zuzüglich einer Geldstrafe von 100.000 Francs vorgesehen. Die Hälfte dieses Strafausmaßes wird durch Art. 227-6 angedroht für „le fait, pour une personne qui transfère son domicile en un autre lieu après un divorce, une séparation de corps ou une annulation du mariage, alors que ses enfants résident habituellement chez elle, de ne pas notifier son changement de domicile, dans un délai d’un mois à compter de ce changement à ceux qui peuvent exercer à l’égard des enfants un droit de visite ou d’hébergement en vertu d’un jugement ou d’une convention judiciairement homologuée“. - Auch der italienische Codice Penale sieht in Art. 388 eine diesbezügliche Strafandrohung vor, nicht hingegen die Strafgesetzbücher Österreichs und Deutschlands.
[67] CRC/C/SR. 216, 1 June 1995, p. 6. Siehe auch ebdt., p. 9 f.
[68] Vgl. zum Erstbericht (initial report) der Bundesregierung vor dem Kinderrechteausschuß der Vereinten Nationen K. Ebert, Die Defizite im deutschen Kindschaftsrecht, gemessen an der UN-Kinderrechtekonvention, in: P. Koeppel (Hrsg.), Kindschaftsrecht und Völkerrecht im europäischen Kontext (Luchterhand Verlag, Neuwied/Kriftel/Berlin 1996), S. 103 ff., insbes. S. 113 ff.
[69] Vgl. dazu etwa Japan (CRC/C/15/Add. 90, 24.6.1998, S. 4), Tschechische Republik (A/53/41) S. 152, Irland (ebdt., S. 174), Belgien (CRC/C/15/Add. 38, S. 4), Italien (CRC/C/15/Add. 41, S. 3), Guatemala (A/53/41, S. 32), Nigeria (A/53/41, S. 47), Mauritius (ebdt., S. 60), Slowenien (ebdt., S. 64), Bulgarien (ebdt., S. 68), Myanmar (ebdt., S. 86), Ghana (ebdt., S. 105), Paraguay (ebdt., S. 118), Australien (ebdt., S. 141), u.a.
[70] Siehe Vienna Declaration and Programme of Action, Kapitel II D (angenommen durch die Weltkonferenz über Menschenrechte am 25. Juni 1993), Nowak (Anm. 8), S. 187.
[71] Vgl. etwa England (CRC/C/38, S. 39), Belgien (CRC/C/15/Add. 38, S. 2 f.), Argentinien (CRC/C/38, S. 12), Philippinen (ebdt., S. 15), Polen (ebdt., S. 25), Jamaica (ebdt., S. 27, 29), Zimbabwe (A/53/41, S. 15), Paraguay (A/53/41, S. 118), u.a.
[72] Vgl. etwa Japan (CRC/C/15/Add. 90, S. 5), Ungarn (CRC/C/15/Add. 87, S. 2), Philippinen (CRC/C/38, S. 15), Kolumbien (ebdt., S. 20), Polen (ebdt., S. 22, 24), Dänemark (ebdt., S. 33), England (ebdt., S. 39), Paraguay (CRC/C/34, S. 25), Spanien (ebdt., S. 29), Jordanien (CRC/C/29, S. 24), Chile (ebdt., S. 27), Norwegen (ebdt., S. 30), u.a.
[73] Vgl. dazu den Erstbericht, oben, Anm. 68.
[74] Siehe beispielsweise Portugal (CRC/C/SR. 250, S. 4), Frankreich (CRC/C/29, S. 90), Chile (ebdt., S. 25), Zypern (A/53/41, S. 34), Panama (ebdt., S. 76), Algerien (ebdt., S. 120), Togo (ebdt., S. 159), Libyen (ebdt., S. 166), Irland (ebdt., S. 173 f.), Belgien (CRC/C/15/Add. 38, S. 2), Italien (CRC/C/15/Add. 41, S. 2), u.a.
[75] Vgl. etwa Malediven (CRC/C/15/Add. 91, 24.6.1998, S. 3), Belgien (CRC/C/SR. 224, S. 3), England (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, CRC/C/38, S. 37). Siehe dazu ferner die Materialienhinweise in den folgenden Punkten.
[76] Siehe oben, Abschnitt I, Anm. 21-26 sowie P. 2 dieses Abschnitts.
[77] Vgl. dazu die Erörterungen mit den Staaten Ungarn (CRC/C/15/Add. 87, S. 4), Japan (CRC/C/15/Add. 90, S. 4, 6 f.), Kanada (CRC/C/SR. 216, S. 13 ff.), Dänemark (CRC/C/38, S. 33), Norwegen (CRC/C/29, S. 30), Sri Lanka (CRC/C/SR. 230, S. 3), Neuseeland (United Nations. Report of the Committee on the Rights of the Child. General Assembly. Official Records. Fifty-third Session. Supplement No. 41, A/53/41, S. 94), Australien (ebdt., S. 140), Irland (ebdt., S. 173), Mikronesien (ebdt., S. 178), u.a.
[78] Vgl. etwa die Ausführungen zu Ungarn (CRC/C/15/Add. 87, S. 4), Japan (CRC/C/15/Add. 90, S. 4, 7), Fiji (CRC/C/15/Add. 89, S. 4), Tschechische Republik (A/53/41, S. 151), Irland (ebdt., S. 173), Mikronesien (ebdt., S. 178), u.a.
[79] Vgl. dazu etwa die Erörterungen mit Japan (CRC/C/15/Add. 90, S. 3, 6), Tschechische Republik (A/53/41, S. 150), Trinidad u. Tobago (ebdt., S. 155), Togo (ebdt., S. 161) u. Mikronesien (S. 177).
[80] Vgl. dazu insbes. die Empfehlung an England (CRC/C/38, 20.2.1995, S. 41) sowie die Entscheidung der französischen Regierung „to submit an annual report to the Parliamentary Assemblies on the implementation of the Convention and on its policies in relation to the situation of children in the world“ (CRC/C/29, S. 18), nebst dem Wunsche des Komitees, eine Kopie dieser jährlichen Berichte zu erhalten (ebdt., S. 21).