"Bei der Reform des Kindschaftsrechtes können aber auch supranationale Regelungen zum Schutz der Menschenrechte von Eltern und Kindern nicht unbeachtet bleiben, deren Einfluß auf geltendes und künftiges Familienrecht nicht nur nach meiner Überzeugung eher vielfach sträflich vernachlässigt worden ist und wird."¹⁾

Die mir vom Veranstalter vorgegebene, provokante These:

"Die EMRK und der UN-Zivilpakt verpflichten als übergeordnetes Recht den Richter, in geeigneten Fällen gemeinsames Sorgerecht auch ohne Einwilligung beider Eltern anzuordnen", bedarf sogleich einer gewissen Korrektur: EMRK (Europäische Menschenrechtskonvention)²⁾ und Zivilpakt oder IPBPR (Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte von 1966)³⁾ sind dem nationalen Recht nicht übergeordnet, sie sind jedoch vorrangig anzuwenden.

Dieser Anwendungsvorrang ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Dieses befand 1987 in einer für das Verhältnis von Völkervertragsrecht zu Bundesrecht eminent wichtigen Entscheidung ⁴⁾:

"Bei der Auslegung des Grundgesetzes sind auch Inhalt und Entwicklungsstand der Europäischen Menschenrechtskonvention in Betracht zu ziehen, sofern dies nicht zu einer Einschränkung, oder Minderung des Grundrechtsschutzes nach dem Grundgesetz führt, eine Wirkung, die die Konvention indes selbst ausgeschlossen wissen will (Art. 60 EMRK). Deshalb dient insoweit auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes. Auch Gesetze - hier die Strafprozeßordnung - sind in Einklang mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland auszulegen und anzuwenden, selbst wenn sie zeitlich später erlassen worden sind als ein geltender völkerrechtlicher Vertrag; denn es ist nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber, sofern er dies nicht klar bekundet hat, von völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland abweichen oder die Verletzung solcher Verpflichtungen ermöglichen will."⁵⁾

Frowein, langjähriger Vizepräsident der Europäischen Kommission für Menschenrechte (EKMR), spricht im Zusammenhang mit dieser Klarstellung des BVerfG von "neuem Standard bei der Heranziehung der EMRK". Brötel verweist insbesondere auf die dynamische Komponente, die den Blick geradezu auf die Berücksichtigung der fortschreitenden Entwicklungen lenkt"⁷⁾.

Zur EMRK ist festzuhalten, daß diese

"integrierender Bestandteil des deutschen Rechts ist und daß sich der Inhalt der Konventionsartikel mit der Einpflanzung in das innerstaatliche Recht verschiebt. Denn an die Stelle der zunächst nur völkerrechtlich - nach außen - bindenden, innerstaatlich jedoch nicht operablen Garantien treten echte Individualrechte. Daraus folgt zwangsläufig, daß die Respektierung dieser Rechte bei unmittelbarer Anwendbarkeit der Konvention dem Staat nicht als Völkerrechtssubjekt nach außen, sondern mit allen staatlichen Behörden nach innen obliegt. Ähnlich wie die Grundrechte des GG nach Art. 1 III GG binden auch die Konventionsgarantien Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht."⁸⁾

Bereits 1966 stellte der BGH⁹⁾ zur unmittelbaren Geltung der EMRK fest, daß sie in vielen ihrer Bestimmungen bewußt unmittelbar wirksame Ansprüche. einzelner Individuen schaffte. Sogleich würde das deutsche nationale Recht entsprechend ergänzt oder automatisch abgeändert¹⁰⁾.

Schließlich ist auch bei Rebmann in seiner Einleitung zum Münchner Kommentar Familienrecht nachzulesen:

"unmittelbar geltendes Bundesrecht ist auch die EMRK; sie hat aIs lex posterior entgegenstehendes Landesrecht (auch Landesverfassungsrecht) und entgegenstehendes Gesetzes- und Verordnungsrecht des Bundes aufgehoben AD verhindert neues widersprechendes Bundes- und Landesrecht, hat aber keinen Verfassungsrang."¹¹⁾

Während man sich des Geltungsanspruchs der EMRK für das innerstaatliche Familienrecht bereits vielerorts bewußt ist, gehört der ebenfalls bei Rebmann aufgeführte Zivilpakt zumindest im Familienrecht noch nicht zum allgemeinen Rechtsbewußtsein. Die beiden Konventionen unterscheiden sich jedoch in ihrem innerstaatlichen Stellenwert überhaupt nicht. Beide wurden gem. Art. 59 Abs. II GG verfassungsrechtlich einwandfrei in innerstaatliches Recht transformiert; der genannte Verfassungsartikel enthält den an die drei Staatsgewalten gerichteten Rechtsanwendungsbefehl.

Zum Zivilpakt stellte der Münchner OLG-Richter und Völkerrechtler Rudolf Geiger schon 1985¹²⁾ fest: "Dessen Bestimmungen sind unmittelbar anwendbar. Sie bedürfen keines weiteren Rechtsaktes, damit der einzelne sich auf sie berufen kann." Und Rainer Hofmann schreibt in seinem Kurzkommentar zum Zivilpakt von den

"materiellrechtlichen Bestimmungen des Pakts, die nach dessen Eingliederung im Range einfachen Gesetzes in die innerstaatliche Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland von ihren Gerichten anzuwendendes Recht darstellen, auf das sich der Einzelne berufen kann (subjektive Rechte)."¹³⁾

Es ließen sich noch viele weitere Fundstellen¹⁴⁾ zur vorrangigen Anwendbarkeit der beiden Konventionen auch gegenüber späterem entgegenstehenden Bundesrecht nennen. Ich beschränke mich auf Stern¹⁵⁾, der das Völkervertragsrecht, zu welchem EMRK und Zivilpakt zählen, als lex specialis gegenüber dem nationalen Recht sieht und auf diesem Wege den Anwendungsvorrang des Völkervertragsrechtes gegenüber dem nationalen Recht begründet.

Die Normen der EMRK und des Zivilpalastes, welche zu der hier untersuchten möglichen Verpflichtung zur Belassung der gemeinsamen elterlichen Sorge bei Trennung und Scheidung hinführen, sind Art. 8 EMRK sowie insbesondere Art. 23 Abs. IV des Zivilpaktes.¹⁶⁾

Zur EMRK muß zunächst vermerkt werden, daß die Straßburger Menschenrechtsorgane in jüngerer Zeit zur gemeinsamen Sorge bei Scheidung noch nicht entschieden haben. Hingegen lag, wie Brötel in seiner Monographie zu Art. 8 EMRK ausführlich darlegt, "ein Verstoß gegen Art. 8 Abs. I EMRK vor, so lange §1671 Abs. IV, Satz 1 BGB die Belassung der gemeinsamen Sorge ausnahmslos auch dann ausschloß, wenn das Kindeswohl nicht entgegenstand"¹⁷⁾ - Dieser "Zustand der Konventionswidrigkeit"¹⁸⁾ wurde 1982 vom BVerfG beseitigt. Gleichzeitig jedoch schuf das BVerfG eine sog. unvollständige Rechtsnorm, die nur durch Anwendung des gleichzeitig aufgestellten sog. Kriterienkataloges angewendet werden kann. Bereits Kropholler¹⁹⁾ wies 1985 darauf hin, daß es nicht Aufgabe des BVerfG sei, Kriterienkataloge aufzustellen. Der Referent vertritt hierzu die Auffassung²⁰⁾, daß dieser Kriterienkatalog den Ansprüchen des Art. 8, Abs. II EMRK, wonach ein Eingriff  "gesetzlich vorgesehen" sein muß, nicht genügt. Er stellt keine gesetzliche Grundlage dar, da er vom BVerfG nicht in der für einen solchen Fall vorgesehenen Form erlassen und veröffentlicht worden ist.

Das nunmehr fast elfjährige Versäumnis des Gesetzgebers, entsprechend der BVerfG- Entscheidung die gemeinsame elterliche Sorge (GES) gesetzlich zu regeln, hat bedauerlicherweise dazu geführt, daß je nach persönlicher Einstellung des zuständigen Richters die Chance des Kindes, bei Scheidung seiner Eltern beide mit gleichen Rechten und Pflichten zu behalten, bekanntlich zwischen null und dreißig Prozent (so z.B. Landsberg am Lech) liegt. Neben diesen geographischen Abweichungen kann es aber auch, wie Tauche²⁰⁾ für das Familiengericht München feststellte, entscheidend davon abhängen, mit welchem Buchstaben der Name der scheidungsbetroffenen Familie beginnt. Wenn die Chance auf Belassung gemeinsamer elterlicher Sorge von solchen geographischen oder richterlichen Zuständigkeiten abhängt, so gibt der vom BVerfG aufgestellte Kriterienkatalog offensichtlich keinen wirksamen Schutz vor willkürlichen Eingriffen, welcher jedoch gem. Art. 8 Abs. II EMRK gewährleistet sein muß²²⁾. Die rechtsstaatliche wie - auch menschenrechtliche Problematik dieser Situation soll hier nicht weiter erörtert werden.

Was nun die Regelung des UN- Zivilpaktes anbelangt, so heißt es dort eindeutig und für jeden verständlich in Art. 23 Abs. IV IPBPR:

"Die Vertragsstaaten werden durch geeignete Maßnahmen sicherstellen, daß die Ehegatten gleiche Rechte und Pflichten ... bei Auflösung der Ehe haben. Für den nötigen Schutz der Kinder im Falle einer Auflösung der Ehe ist Sorge zu tragen."²³⁾

Der UN-Menschenrechtsausschuß hat in einem 'general comment' zu Art. 24 IPBPR eine autoritative Interpretation gegeben. In Ziffer 6 dieses general comment heißt es (übersetzt):

"Wenn eine Ehe geschieden wird, sollten unter Berücksichtigung der vorrangigen Interessen der Kinder Maßnahmen ergriffen werden, ihnen den nötigen Schutz zu gewähren und ihnen soweit wie möglich persönliche Beziehungen zu beiden Eltern zu erhalten."²⁴⁾

Das OLG Bamberg hat bereits 1988²⁵⁾ aus dem Zivilpakt die Verpflichtung des Gerichtes abgeleitet, dem betroffenen Kind wo immer möglich bei Scheidung beide Elternteile zu erhalten. Es führte aus, daß unter notwendigem Schutz auch der Schutz des Kindes vor dem unnötigen Verlust eines Elternteiles gehöre. Diese Feststellung ist logischerweise dahingehend zu ergänzen, daß andererseits der Schutz des Kindes vor einem Elternteil dann notwendig wird, wenn, um in BGB-Terminologie zu sprechen, die Kriterien der §1666f. BGB vorliegen. Das Wort "notwendig" weist auf das auch im Völkerrecht ausgeprägte Verhaltnismäßigkeitsprinzip²⁶⁾ hin.

Mit seiner bahnbrechenden Entscheidung hat das OLG Bamberg 1988 nicht nur dem Rechtsanwendungsbefehl des Grundgesetzes (Art 59 Abs. II GG), sondern auch dem richterlichen Rechtsfortbildungsauftrag entsprochen. Das Bundesverfassungsgericht hat nämlich im Zusammenhang mit der Europäischen Sozialcharta (ESC), welche unbestritten Staatenverpflichtung²⁷⁾ darstellt, formuliert,
"daß es dahinstehen könne, ob sie unmittelbar, geltendes Bundesrecht ist oder ob sie lediglich den Gesetzgeber und den rechtsfortbildenden Richter Bindet oder wenigstens Auslegungsmittel für das nationale Recht ist"²⁸⁾.

Auch wenn man Art. 23 Abs. IV IPBPP, der seit seiner Ratifizierung im Jahre 1977 auf Einlösung der dort enthaltenen Staatenverpflichtung durch den nationalen Gesetzgeber wartet, noch als solche ansehen will, so ändert das laut BVerfG nichts daran, daß diese Norm den rechtsfortbildenden Richter bindet oder wenigstens zur Auslegung, hier des §1671 BGB, heranzuziehen ist.

Damit wir zum Kriterium der geeigneten Fälle. Zur Belassung der gemeinsamen Sorge geeignet sind nach meiner Auffassung sämtliche FälIe, in denen nicht die Kriterien der §1666f. BGB vorliegen. Der Kölner Familienrichter Fuß, Präsidialmitglied des Familienbundes der deutschen Katholiken, der übrigens die Auffassung vertritt, daß "die christliche Botschaft jeden Christen verpflichtet, sich für gemeinsame elterliche Sorge nach Scheidung einzusetzen", nannte folgende Fallgruppen, in denen gemeinsame Sorge nicht praktiziert werden kann²⁹⁾:

wenn ein Elternteil

l.) dauerhaft psychisch erkrankt ist;

2) drogen- oder alkoholabhängig ist;

3) das Kind mißhandelt hat, etwa sexuell mißbraucht hat;

4) den anderen Elternteil im Beisein des Kindes schwer mißhandelt hat.

Nach meiner Auffassung ergibt sich aus den Familienrechtsnormen der Menschenrechtskonventionen, insb. Art. 23 Abs. IV IPBPR, nicht nur für Jugendamt/ASD³⁰⁾, sondern insbesondere auch für den Richter wegen seiner wesentlich stärker ausgebildeten hoheitlichen Gewalt und Wächterfunktion die Verpflichtung, nicht konsensbereite Eltern zum Konsens zu bringen.

Auch wenn das OLG Bamberg 1988 noch nicht den letzten Schritt ging, nämlich gemeinsame Sorge auch gegen den Willen eines Elternteils anzuordnen, stellte es fest:

"Der Grundsatz der Amtsermittlung (§12 FGG) sowie das Wächteramt des Staates (Art. 6 GG) verpflichten den Familienrichter, möglichst viel Streitpotential zwischen den Eltern abzubauen und zu versuchen, die Voraussetzungen für das Funktionieren gemeinsamer elterlicher Sorge zu schaffen"³¹⁾

Nach meinem Verständnis wurde kürzlich das Amtsgericht Groß-Gerau³²⁾ in beispielhafter Weise den völkervertraglichen Normen zum Schutze der Familie und des Rechts der Kinder auf beide Eltern gerecht. Das Gericht befand nämlich, daß die Verweigerung der gemeinsamen Sorge durch einen Elternteil (hier die Mutter) ohne Angabe zwingender Gründe den Richter in Ausübung seines Wächteramtes nicht an der Belassung gemeinsamer Sorge hindern kann. Dabei bezieht sich das Gericht auf Art. 6 Abs. I S. 2 GG und erwähnt Art. 8 der UN-Kinderrechtekonvention. Ohne ausdrückliche Erwähnung von Art. 8 EMRK oder Art. 23 Abs. IV IPBPR kommt das Gericht m. E. zu der gleichen Auslegung des Verfassungsartikels, zu der es in konsequenter Beachtung des Rechtsanwendungsbefehls sowie der Maßgabe von BVerfG 74, 358 (370) hätte kommen können bzw. müssen.

Auch das OLG Karlsruhe³³⁾ beließ kürzlich beiden EIternteilen das Sorgerecht, obwohl zunächst beidseitig Alleinsorgerechtsantrag gestellt war. Es entspreche der Fürsorgefunktion des Familiengerichtes, wenn dieses -nach ausreichender ErmittIung des Sachverhaltes- anregt, von der Möglichkeit der gemeinsamen Sorge Gebrauch zu machen ...

"Unschädlich ist allerdings, daß beide Eltern offensichtlich unterschiedliche Erziehungsvorstellungen und - formen haben, soweit gewährleistet ist, daß sich diese unterschiedlichen Erziehungsstile nicht widersprechen, sondern sich sinnvoll ergänzen und damit die gedeihliche, von Vater und Mutter geprägte Entwicklung fördern ... Gerade die unterschiedlichen Vorschläge beider Gutachter, elterliche Sorge nach der Scheidung dem Vater bzw. der Mutter allein zu übertragen, sprechen dafür, daß es keinen absoluten Grund der Bevorzugung eines Elternteils gegenüber dem anderen hinsichtlich der künftigen Sorgerechtsregelung gibt ... Für den psychischen Bereich folgt dies daraus, daß nunmehr für (das Kind) sein bisher gewohntes Beziehungsgeflecht zu beiden Eltern in einem Höchstmaß erhalten bleibt und: er damit das für eine gedeihliche Entwicklung unverzichtbare Erfahren von Mutter und Vater, wenn auch abgeschwächt, weiterhin behält. Zugleich ist (dem Kind) die drohende Gefahr abgenommen, sich für bzw. Gegen einen Elternteil zu entscheiden. Im übrigen ist das gemeinsame Sorgen um das Wohl des Kindes dazu angetan, beide geschiedenen Eltern zu befrieden und ihnen ein erhebliches Maß an gemeinsamer elterlicher Verantwortung gegenüber ihrem Kind wieder zurückzubringen, ein Ergebnis, daß sowohl ihrer eigenen seelischen Gesundung wie auch dem Wohl (des Kindes) dient."

Ein Blick über den Zaun nach Frankreich zeigt, daß die direkte oder vorrangige Anwendung der EMRK dort zu gemeinsamer elterlicher Sorge - in diesem Falle sogar unverheirateter Eltern - führte:

Das Familiengericht Rochefort- sur- Mer³⁴⁾ übertrug im März 1992 einem Vater gemeinsam mit der Mutter die Sorge über das gemeinsame nichteheliche Kind.

Obwohl Art. 374 per. I Code Civil in Entsprechung zu §1705 BGB per Gesetz die elterliche Sorge eines nichtehelichen Kindes der Mutter überträgt, ließ das Familiengericht Rochefort die gemeinsame Sorge auch für ein nichteheliches Kind zu, indem es den Art. 8 und 14 EMRK Vorrang vor Art. 374 Code Civil einräumte und feststellte, daß die bezogenen Vorschriften der EMRK nicht nur die Familie als solche schützen, sondern auch jede Diskriminierung aus Gründen der Religion, der Rasse, des Geschlechtes oder der Geburt verbieten. Aus dem Gesichtspunkt sexueller Diskriminierung, die in dieser gesetzlichen Benachteiligung des Vaters gegenüber der Mutter eines unehelichen Kindes liege, sei demnach Art. 374 Code Civil nicht anzuwenden. - Zur Klärung der Elternbeziehung untereinander ordnete das Gericht ferner eine Mediation bei einer näher bezeichneten Vereinigung an. Die Entscheidung über den endgültigen Wohnsitz des Kindes, welches gemäß vorläufiger Anordnung beim Vater wohnt, sowie die Umgangsregelung blieb einer späteren Entscheidung vorbehalten.

Inzwischen ist Frankreich mit der Umsetzung der internationalen Familienrechtsnormen, insbesondere des mit der UN Kinderrechtekonvention vollzogenen neuen Verständnisses nachehelicher - wie auch nichtehelicher - Elternschaft und des Rechts der Kinder auf beide Eltern gesetzgeberisch tätig geworden. Seit 8.1.1993 ist sowohl bei Scheidung als auch nichtehelicher Geburt in Frankreich die gemeinsame Sorge der Regelfall. Voraussetzung für die Zuerkennung gemeinsamer elterlicher Sorge an unverheiratete Eltern ist, daß das Kind von beiden im ersten Lebensjahr anerkannt worden³⁵⁾

Es ist m. E. schwer vorstellbar, daß der deutsche Reformgesetzgeber bei der Umsetzung der in Deutschland wie in Frankreich wortgleich geltenden Völkervertragsnormen (EMRK, Zivilpakt, Kinderrechtekonvention) in diesem entscheidenden Punkt zu wesentlich anderen Regelungen kommen kann. Schon heute sollte daher für den zuständigen Richter diese Überlegung de lege ferenda bei der Entscheidung Berücksichtigung finden.

Schon heute kann es deshalb nicht genügen, wenn ein Elternteil in der Gewißheit, auf diese Weise die Alleinsorge zu erhalten, mit bloßem Kopfschütteln, die Belassung der gemeinsamen Sorge verhindert und den anderen Elternteil de facto in die gleiche Rechtsposition verweist, in die er bei einem schweren Verstoß gegen das Kindeswohl gemäß §1666f. BGB geraten würde. Ein Elternteil, welcher die Fortführung gemeinsamer elterlicher Sorge ohne besonderen Grund ablehnt, muß sich gefallen lassen daß der staatliche Wächter dessen Erziehungsfähigkeit in Frage stellt. Denn das Dogma von der Alleinsorge als der für das Kind am wenigsten schädlichen Alternative wurde bereits 1982 vom BVerfG beseitigt. Nach BVerfG muß der

"Eingriff in das Elternrecht in engem Zusammenhang mit der Verpflichtung geschiedener Ehegatten gesehen werden, die durch die Scheidung regelmäßig hervorgerufene Schädigung der Kinder möglichst gering zu halten ... Es ist in erster Linie das Kind, daß durch die Verweigerung eines gemeinsamen Sorgerechts ... betroffen wird."³⁷⁾

Damit sind die noch von ordnungspolitischem Denken³⁸⁾ geprägten Sätze wie "das Kind muß wissen, wo es hingehört" oder "das Kind braucht klare Verhältnisse"³⁹⁾ schon seit 1982 überholt.

Der staatliche Wächter muß bei Scheidung nicht die Lösung der Sorgerechtsfrage "entweder - oder", sondern des Zieles "sowohl als auch" finden. Er hat, wie ihm nicht zuletzt durch EMRK, Zivilpakt und auch Kinderrechtekonvention verpflichtend vorgegeben, den Beziehungserhalt zum Ziel aller wächteramtichen Bemühungen und schließlich. Entscheidungen zu machen.

Coester⁴⁰⁾ sieht als Ziel staatlicher Förderung einen Einigungsgehalt, "der das inzwischen als fundamental erkannte Bedürfnis von Scheidungskindern bestmöglich befriedigt, nämlich den Erhalt positiver Beziehungen zu beiden Eltern". - "Im Lichte des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips hat die staatliche Eingriffslegitimation in das Elternrecht nicht nur bei aktueller, kindeswohlgemäßer Einigkeit der Eltern zugunsten gemeinsamen Sorgerechts, sondern auch bei potentieller Kooperationsfahigkeit und- willigkeit, solange nichtangemessene Hilfe und Unterstützung dieses Einigunspotentials gewährt worden ist." Diese Verpflichtung trifft nicht nur das Jugendsamt, sondern (immer noch nach Coester) Richter ebenso wie Anwälte und Sachverständige - "Die bisher beobachtete Praxis von Richtern und Rechtsanwälten, kooperationswilligen Eltern ihren Plan 'auszureden', ist: also seit Inkrafttreten des KJHG rechtswidrig⁴¹⁾ . Nach Coester ist das Gericht zu einer "inquisitorischen Gesamtanalyse der elterlichen Persönlichkeiten und Beziehungen" nicht befugt; und es besteht auch kein Grund für eine regelmäßige Einholung von Sachverständigengutachten⁴²⁾

Auch Rummel⁴³⁾ stellt auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip ab, indem er die heutige Regelungspraxis gem. §1671BGB als einen Eingriff die Rechte des Kindes sowie der Eltern auf Erziehung und elterliche Verantwortunng gem. Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 1 Abs. 2 GG darstellt, welcher den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht wahrt.

Daß der Beziehungserhalt neuerdings auch von katholischer Seite gefordert wird erfüllt mich aIs Christ mit besonderer Genugtung⁴⁴⁾. Ich entnehme einer erst kürzlich veröffentlichten Stellungnahme des Familienbundes Deutscher Katholiken (NRW) die folgende Passage⁴⁵⁾:

"Partnerschaft ist zwar aufkündbar, Elternschaft aber nicht. Die Elternverantwortung bleibt auch nach Trennung und Scheidung bestehen; auch Eltern, die keine Ehe eingegangen sind und sich getrennt haben, sind und bleiben für ihre Kinder verantwortlich ... Allen Kindern muß grundsätzlich die Beziehung zu beiden Elternteilen ermöglicht werden. Der Blick vom Kind her muß die rechtlichen Beziehungen zwischen Kindern und Eltern prägen. Der Verlust eines Elternteils führt in aller Regel zu erheblichen Beeinträchtigungen, die sich aufdas gesamte Leben des Kindes auswirken. Diese Wirkungen reichen von physischen bis zu psychischen Erkrankungen, führen häufig zu einem Rückgang der schulischen Leistungen, sie beeinflussendie weitere Berufsausbildung negativ.

Es läßt sich eine erhöhte Straffälligkeit von Kindern, die keine dauerhaften Beziehungen zu beiden Eltern aufbauen konnten, eindeutig feststellen.

Die Chancen solcher Kinder, später selbst tragfähige partnerschaftliche Beziehungen aufzubauen und durchzuhalten, sind deutlich herabgesetzt. Die Rechtsordnung muß daher allen Kindern unabhängig von ihrem Status und von der Lebenssituation ihrer Eltern die Chance geben, dauerhafte Beziehungen zu beiden Eltern aufzubauen und durchzuhalten.

Es ist grundsätzlich notwendig eine neue Organisationsstruktur der durch Scheidung und Trennung veränderten Familie zu finden. Es sind Konsequenzen für die Regelung des Sorgerechts und des Umgangsrechts des nicht sorgeberechtigten Elternteils zu ziehen. Dies gilt grundsätzlich in gleicher Weise für eheliche und nichteheliche Kinder. Die Form der gemeinsamen elterlichen Sorge ist hierfür im Prinzip ebenso geeignet wie die Beteiligung des nicht sorgeberechtigten Elternteils an allen für die Entwicklung des Kindes wesentlichen Entscheidungen in Verbindung mit der Sicherstellung regelmäßiger Kontakte dieses Elternteils zum Kind.

Zum Wohl der Kindes muß die Möglichkeit geschaffen werden, auch dem nichtehelichen Vater das Sorgerecht zu übertragen, wenn die Mutter hierfür vorübergehend oder auf Dauer ausfällt."⁴⁶⁾

Lassen Sie mich das Ergebnis zusammenfassen.

Die in der Einladung vorgegebene These bedarf der Unformulierung:

EMRK und Zivilpakt verpflichten als vorrangig anzuwendendes Recht den Richter, in geeigneten Fällen, d.h. wenn nicht §1666 BGB relevant wird, im Rahmen seiner Wächterfunktion vorhandenes Streitpotential zwischen den Eltern unter Einsatz aller ihm hoheitllich zu Gebote stehenden Mittel soweit abzubauen, daß beiden Elternteilen die elterliche Sorge gemeinsam belassen werden kann.

Es versteht sich, daß GES nicht die einzige Möglichkeit ist, die Beziehungen des Kindes zu seinen beiden Eltern nach Scheidung abzusichern, sie ist aber unbestreitbar die ideale Form des Beziehungserhalts. Deshalb hat der Richter seine ganze Kraft und Hoheitsgewalt auf dieses Ziel zuverwenden. Hierzu ist der Richter auch dann verpflichtet, wenn seine Prognose hinsichtlich der Dauerhaftigkeit des elterlichen Konsenses ungünstig ist. Denn es kann durchaus sein, "daß gerade der Lebensabschnitt des Kindes, in dem die Eltern (noch) in der Lage waren ihre Elternverantwortung gemeinsam weiterhin zu tragen, sich als entscheidend für die Entwicklung des Kindes erweist".⁴⁷⁾

Sicherlich wird es dennoch Fälle geben, an denen das Gericht wegen zu massiven Elternstreites zunächst scheitert. In diesen Fällen ist m. E. das Alleinsorgerecht ohne Ansehung des Geschlechts zunächst dem Elternteil allein zu belassen, der/die nach richterlicher Überzeugung in seiner/ihrer Person besser gewährleistet, daß das Kind seine Beziehung zum anderen Elternteil erhalten und weiter pflegen kann. Dies ergibt sich einerseits aus dem Recht des Kindes, "regelmäßige persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen zu pflegen"⁴⁸⁾. Es ergibt sich andererseits aus der Rechtsposition des nichtsorgeberechtigten Elternteils, die ebenfalls unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz I GG steht und aus dem natürlichen Elternrecht und der damit verbundenen Elternverantwortung erwächst.⁴⁹⁾

Zeit heilt Wunden. Die Erfahrung vieler geschiedener Ehegatten ist es, daß sie zum Zeitpunkt ihrer Scheidung. also meist auf dem Höhepunkt ihres Partnerkonfliktes, nicht - und schon gar nicht ohne Hilfe - zu einem Konsens als Eltern fähig waren, dies aber mit den Jahren leichter wurde. Gerade in dieser kritischen Zeit hat der staatliche Wächter seines Amtes zu walten und die Kind- Eltern- Beziehung zu schützen. Das Kind hat das Recht - sei es nun ein Verfassungs- oder Menschenrecht - darauf daß seine Beziehungen zu beiden Elternteilen geschützt werden. Und beide Eltern haben ebenfalls ein solches, ebenso hoch angesiedeltes Recht auf Erhalt ihrer Beziehungen zum Kind. Beider Rechte gehen dem Anspruch eines Elternteils mit der Scheidung klare Verhältnisse zum ehemaligen Partner zu schaffen, vor. Beziehungserhalt ist die wichtigste Voraussetzug für das weitere Wohl eines Kindes bei Scheidung seiner Eltern.

Wenn der Familienrichter mit Ausnahme der Fälle, in denen Kriterien des §1666f. BGB vorliegen, Beziehungserhalt zum vornehmsten Ziel seiner friedenstiftenden hoheitlichen Aufgabe macht, entspricht er sowohl den Vorgaben des Völkervertragsrechts wie auch der Verfassung und darüberhinaus dem Vierten Gebot.

AV 1993/601
 
 

*Überarbeitete Fassung eines Referates, das der Verfasser auf Einladung des Interdisziplinären Arbeitskreises Münchener Familienrichter am 10.5.1993 am Amtsgericht München hielt

1) 59. DJT, Pressemitt. Nr. 2 v. 15.9.1997, S. 4

2) BGBL. 1952 II 685, 953; 1968 II 1116, 1120; in Kraft seit 3.9.1953

3) BGBI. 1973 1534, in Kraft seit 23.3.1976

4) nach Einschätzung des Heidelberger Völkerrechtlers Polakiewiecz. hat diese Entscheidung die Bedeutung der EMRK im innerstaatlichen Recht erheblich erhöht; vgl. Polakiewiecz in Human Rights Law Journal (Vol. 12) 1991,

S. 65ff. (80)

5) BVerfGE 74, 358 (370)= NJW 1990, 2741 (2742)= EuGRZ 1987, 203 (906)

6) in: ES Zeidler, S. 1763 (1766)

7) in: NJW 1991, 3119 (3120)

8) Stöcker in NJW 1982, l 907

9) BGH v. 10. 1. 1966, NJW 1966 726

10) anno. S. 727

11) siehe Münchner Komm Bd. 5, 9. Aufl. 1989, Familienrecht und Völkerrecht, 1. Allg., Erz. 78ff.

12) R. Geiger: Grundgesetz und Völkerrecht, Beck München 1985, S. 380

13) in: Das Deutsche Bundesrecht, IA/10c, S. 23

14) weiterführend vgl. Koeppel: Internationale Konventionen und Abkommen - Auswirkungen auf das deutsche Kindschaftsrecht, in: Amthor- Proksch- Sievering (Hrsg.): Kleiner Familiengerichtstag, Arnoldshainer Texte, Haag & Herchen 1993 (im Erscheinen)

15) in: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd III/1l Allg. Lehren der Grundrechte. Beck 1988, S. 278f. u. 482

16) Zu beiden Völkerrechtsnormen wurden bei Gelegenheit der Ratifizierung keine Vorbehaltserklärungen zu den hier besprochenen Normen abgegeben. - Sämtliche hier zitierten Völkervertragsnormen abgedruckt bei Simma/Fastenrath: Menschenrechte, dtv 5531

17) Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens; Baden- Baden: Nomos 1991, S. 204

18) Brötel aaO.

19) in: 3R 1984, 89 (96)

20) so bereits in FuR 1993, 64

21) 1t. Protokoll der 34. Sitzung der Kornmission zur Wahrnehmung der Belangunge Kinder (Kinderkommision) vom 12.1.1990, S. 31/53 erklärte die Leiterin des Münchener ASD: "Wir haben (auch) die Richterurteile in München ausgewertet uind haben festgestellt, daß die Eltern sehr unterschiedlich geeignet sind, gerneinsame elterliche Rechte auszuüben, je nachdem, mit welchem Richter sie zusammenkommen. Das Verhaltnis ist 10:1. Das heißt ein Richter hat zehnmal soviel wie ein anderer Richter, obwohl die Richter dort nach Alphabet zuständig werden."

22) Wildhaber/Breitenmoser, IntKomm zu Art. 8, Rz 555. Gem. Wildhaber/Breitenmoser aaO., Rz 571 muß ein Gesetz, welches Ermessen einräumt, Art und Weise der Ausübung mit ausreichender Klarheit angeben, um angemessenen Schutz vor willkürlichen Angriffen der öffentlichen Behörden zu gewährleisten.

23) das 7. Zusatzprotokoll zur EMRK, welches in Art. 5 fast gleichlautend den Wortlaut des Art. 23 Abs. 4 IPBPR übernommen hat, wurde von der Bundesrepublik Deutschland bisher nicht ratifiziert

24) vgl. Koeppel- Reeken aaO., S. 255

25)DAVorrn 1988, 448 = FamRZ 1988, 752

26) weiterführend Human Rights Quarterly (Vol 7 ?), Febr. 1985 und die darin enthaltenen Berichte über das Syrakus - Symposium

27) ) gelegentlich auch als 'soft law' bezeichnet

28) BVerfG 58, 233 (254)

29) zitiert nach Jopt: Im Namen des Kindes, Hamburg 1992; S. 333 u. 387

30) vgl. 17 KJHG

31) vgl. Fn 25

32) Urteil vom 25.11. 1992 - 71 F 267/97 - in FamRZ 1993.469 (nicht rechtskräftig). - In seiner kritischen Anmerkung zu diesem Urteil bemerkt Luthin, es sei "namentlich im Lichte des 17 KJHG angezeigt, eine (zunächst) ablehnende Haltung nicht einfach zur Kenntnis zu nehmen, sondern nach den Gründen dafür zu forschen und ggfs. vermittelnd zu wirken." - Der von Luthin angeführte BGH- Beschluß vom 14.10.92 (FamRZ 1993, 314), wonach GES nicht Regel, sondern Ausnahmefall sei, leidet m.E. unter dem Mangel, den Rechtsanwendungsbefehl des Art. 59 II GG übersehen und entgegen BVerfGE 74, 358 (37G) die relevanten Völkerrechtsnornen nicht oder jedenfalls nicht erkennbar in die Entscheidungsfindung einbezogen zu haben.

33) OLG Karlsruhe vom 16.12.1992 - 11 F 217/91 (bisher unveröffentlicht)

34) TGI Rochefort- sur- Mer, ord. JAM, 27.3.1992; In La Semaine Juridique 1992, 238 (SS4- 21885)

35) vgl. Art. 372 Code Civil, Journal Officiel v. 9.1.93, 497. - Die National Versammlung bestand auf dieser Neuregelung, um die Eigenverantwortlichkeit beider Eltern zu stärken. V:,1. Rapport Ass. Nat. No 3127, 10. Dez. 92, 26. Vgl. dazu a. Reeken in ZfJ 93/H.9.

36) vgl. Koeppel- Reeken in ZfJ 1992, 256

37) BVerfGE 61 358 (381)

38) vgl. hierzu W. Voegeli in Kritische Justiz 19S2, 137 (137)

39) vgl. Koepptel in FamRZ 1992, 31

40) Coester In Horstmann (Hase.): Nacheheliche Elternschaft. Schriftenreihe des Familienbundes der Deutschen Katholiken (NRW) Nr. S. Schwerte: Viktor Verlag 1992, S. 20

Coester verweist hierzu auf BVerfG FamRZ 1982, 1179, 1182;- OLG Celle FamRZ 1984, 1035, 1036; [FamRZ l 985, 597; 0LG Bamberg FamRZ 1987, 509, 510; FamRZ 198S, 752

41) aaO. S. 20/21

42) anO. S. 24

43) in: RdJB 1992, 358 (370ff.) mit weiteren Literaturhinweisen; vgl. auch Rummel Zum Beziehungserhalt aaO., 369ff.

44) Seit Jahren frage ich mich, ob die deutsche sorge- und umgangsrechtliche Praxis dem IV. Gebot des Dekalogs und der Botschaft Christi entspricht. Wie sollen Kinder Vater und Mutter ehren, wenn sie den einen der beiden nicht kennen (dürfen?). Verlangte Jesus einen gültigen Trauschein der Eltern, als er die Kinder zu sich rief?

45) Horstmann (Hrsg.) aaO., S. 10f.

46) Inzwischen veröffentlichte das Zentralkomitee der deutschen Katholiken eine von der Kommission 4 "Ehe und Familie" erarbeitete Erklärung unter dem Titel "Ein Kind hat ein Recht auf beide Eltern". Danach soll sogar die Möglichkeit geschaffen werden, daß auch unverheirateten Eltern auf gemeinsamen Antrag das gemeinsame Sorgerecht zusteht; vgl. ZdK Mitteilungen vom 7./8. Mai 1993, 409/93, S. 4

47) BVerfGE 61, 358 (376)

48) So im Wortlaut Art. 9 Abs. 3 der Kinderrechtekonvention. - Gem. BTDrucks 19/49, S. 32 setzt die KRK Standards, die im nationalen Recht bereits verwirklicht sind!

49) so jüngst BVerfG - 1 BvR 92/92  v. I8.2.1993, S. 5/6

50) Dies setzt allerdings ein wirklich beziehungstragendes Umgangrecht voraus, das nichts gemeinsam hat mit dem sog. 'großzügigen Umgangsrecht', welches die deutsche Gerichtpraxis seit Jahrzehnten auszeichnet und durch das gewachsene Liebesbeziehungen schwerlich erhalten werden können. Vgl. Koeppel, FamRZ 1997, 31

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