Umgangsregelung.
Natürlich muß Vorwürfen einer akuten
Kindeswohlgefährdung in jedem Fall nachgegangen
werden, aber dies sollte raschestens geschehen. Wer aber
meint, dass ohne eine solche Gefährdung eine
Rückführung zu erwarten ist, und sei es nur
irgendwann, wird durch den folgenden in Auszügen
wiedergegebenen Aufsatz eine ganz erhebliche
Ernüchterung erfahren, was die gängige Praxis
betrifft. Die Autoren schlagen deshalb, in Anlehnung an
das Haager Übereinkommen, Verbesserungen bei der
Behandlung innerstaatlicher Fälle vor. [Vgl. dazu
auch die ausführlichen Kommentare zu den Artikeln des
kanadischen Strafgesetzes bzgl. Verletzung des
Mitsorgerechtes in der
Entscheidung eines kanadischen Höchstgerichts.
Wir beschränken uns auf Auszüge die speziell die innerstaatliche Situation betreffen und verweisen im übrigen auf die Originalarbeit und unsere Informationen zum Haager Übereinkommen.
Von WERNER GUTDEUTSCH, Richter am OLG
München,
und Rechtsanwalt JÜRGEN RIECK, München
Die deutsche Rechtspraxis prüft nicht,
ob ein Elternteil das Mitsorgerecht des anderen durch Mitnahme
des gemeinsamen Kindes verletzt hat, und steigt in diesen
Fällen sofort in die Kindeswohlprüfung ein, wobei
eigenmächtig geschaffene Verhältnisse erst einmal
anerkannt werden. Diese Praxis erschwert die Umsetzung
des Haager Übereinkommens über die
zivilrechtlichen Aspekte der Kindesentführung
[HKiEntÜ]. Es wird vorgeschlagen, in analoger Anwendung
von Regelungen des HKiEntÜ auch für innerstaatliche
Fälle der Verletzung des Mitsorgerechts einen
Rückführungsanspruch des anderen Elternteils unter
dem Vorbehalt der Kindeswohlgefährdung
anzuerkennen.
Haager Übereinkommen
(.HKiEntÜ)...
Das deutsche Recht kennt die Kindesentführung nur als
Straftatbestand. In Sorgerechtsverfahren kann sie nur als Indiz
eines Eignungsmangels - übrigens kaum anders als das
Zurücklassen der Kinder bei Trennung - Bedeutung haben und
rangiert hier gleichrangig mit der Vereitelung des
Umgangsrechts. Wenn ein Sorgeberechtigter unter
Beeinträchtigung des Sorgerechts des Partners das Kind
mitnimmt, fehlt es am Straftatbestand. Der Frau wird deshalb
meist geraten, im Fall eines Auszugs aus der Ehewohnung die
Kinder mitzunehmen. Dies auch schon deshalb, weil anderenfalls
vermutet würde, sie stelle ihr eigenes Trennungsinteresse
über das Wohl der Kinder (im Stich lassen).
......... II. Innerstaatlicher Anspruch auf
Rückführung des Kindes
1. Konflikt mit der Rechtspraxis im Inland
Durch eine Zuständigkeitskonzentration für Verfahren nach dem HKiEntÜ wurde dem Faustrecht im zwischenstaatlichen Verkehr entgegengewirkt, während es im innerstaatlichen Bereich fortgelten würde. Der Rückführungsanspruch ist nämlich dem innerstaatlichen deutschen Recht, und zwar dem bis 1. 7. 1998 geltenden und auch dem neu in Kraft getretenen, nicht bekannt. Wenn ein Ehegatte aus der Ehewohnung auszieht und die gemeinsamen Kinder mitnimmt, kann der andere die Rückführung selten erreichen. Das Gegenteil ist vielmehr durch den Zuständigkeitswechsel nach § 606 1 S.2 ZPO der Fall, wenn der sich trennende Partner mit den Kindern in einen anderen Gerichtsbezirk verzieht, bevor das Verfahren der Scheidung rechtshändig wurde5).
Der Anspruch auf Herausgabe des Kindes nach § 1632 I BGB steht den Sorgeberechtigten nur gemeinschaftlich zu, solange keine gerichtliche Sorgerechtsregelung vorhanden ist. Das Umgangsrecht nach § 1684 BGB kann die Verletzung seines Sorgerechts nicht aufwiegen. Es bleibt nur der Antrag auf Übertragung des Sorgerechts und in diesem Zusammenhang der weitere Antrag auf vorläufige Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts. Hier prüft der Richter jedoch bereits, wo das Kind besser aufgehoben ist. Das Gericht steigt somit in die Sachentscheidung ein, denn das Kindeswohl hat oberster Grundsatz bei allen Sorgerechts-, Umgangs- und Aufenthaltsentscheidungen zu sein. Verzögerungen der Entscheidung bewirken eine Verfestigung der neuen Verhältnisse6) zum Nachteil der Chancen des anderen Elternteils im Sorgerechtsverfahren.
2. Lücke im innerstaatlichen Rechtsschutz
Die Mitnahme des Kindes beim Auszug bedarf nach § 1627 BGB grundsätzlich der Zustimmung des sorgeberechtigten anderen Elternteils. Können sich die Eltern nicht einigen, müssen sie nach § 1628 BGB die Entscheidung des Familiengerichts herbeiführen. Die eigenmächtige Mitnahme des Kindes stellt daher einen, freilich sanktionslosen, Rechtsbruch dar7). Sie verletzt das Sorgerecht des anderen Elternteils, aber auch das Recht des Kindes auf Zusammensein mit diesem Elternteil. Daß eine Verletzung des Sorgerechts vorliegt, ergibt sich aus dem als innerstaatliches Recht anwendbaren Art. 3 HKiEntÜ. Das BVerfG sieht auch das Elternrecht nach Art. 6 I GG berührt8). Die Verletzung des Rechts des Kindes auf Zusammensein mit dem anderen Elternteil ergibt sich aus Art. 8, 9 des New Yorker UN-Übereinkommens v. 20.11.1989 über die Rechte des Kindes9). Dieses ist allerdings wegen der erklärten Vorbehalte kein innerstaatliehes Recht. Geltendes Recht ist jedoch Art. 5 EMRK 10), aus dem sich ein solches Recht ebenfalls ergibt. Der geltenden Praxis fehlt die Möglichkeit, ohne Eingriff in das Sorgerecht die Rechtsverletzung rückgängig zu machen, so wie es im HKiEntÜ vorgesehen ist.
3. Besondere Relevanz der Lücke durch die
Kindschaftsrechtsreform ab 1. 7. 1998
....................
4. Lückenfüllung
Da jedoch das Sorgerecht als solches durch den Herausgabeanspruch des § 1632 I BGB geschützt wird, liegt es nahe, aus dieser Vorschrift unter Aufgabe der bisherigen wohl herrschenden Rechtsprechung 11) im Wege der erweiternden Auslegung im Lichte des HKiEntÜ und der Kindschaftsrechtsreform als minderen Anspruch denjenigen auf Rückführung des Kindes (ohne Eingriff die elterliche Sorge) herzuleiten12).
In Hinblick darauf, daß durch die
Eigenmächtigkeit des einen Elternteils das Kindeswohl und
auch das Kindesrecht wie das Elternrecht des anderen verletzt
wird, kann die mit der Rückführung verbundene
Beeinträchtigung des Kindes den Anspruch (analog Art. 13
Ib HKiEntU) nur dann ausschließen, wenn sie eine
Gefährdung des Kindwohls i. S. des § 1666 BGB
darstellt. Zwar muß umgekehrt auch der Zwangslage
Rechnung getragen werden, in der sich der betreuende Elternteil
befindet, wenn er sich vom Partner trennen und zugleich die
Kinder nicht unversorgt zurücklassen
will13).
.......
5. Analoge Anwendung des HKiEntÜ
Die Kindesentführung i. S. des HKiEntÜ
unterscheidet sich wohl von den Inlandsfällen durch eine
durchschnittlich stärkere Verletzung des Sorgerechts des
anderen Elternteils, weil sie zur Zuständigkeit der
Gerichte eines anderen Staates und wegen der großen
Systemunterschiede zu gänzlich veränderten
rechtlichen Bedingungen für den Sorgerechtsstreit
führen kann. Im Einzelfall kann jedoch ein Tatbestand nach
Art. 3, 12 HKiEntÜ einen geringeren Eingriff in das
Sorgerecht darstellen als eine Mitnahme der Kinder im Inland.
Ein Gatte, der aus der Ehewohnung in Freilassing auszieht und
die Kinder nach Salzburg mitnimmt, beeinträchtigt das
Elternrecht des Partners weniger, als wenn er mit den Kindern
von Freilassing nach Flensburg zieht. Trotzdem muß im
ersteren Fall das Kind nach dem HKiEntU zurückgegeben
werden, im zweiten nicht. Es liegt daher nahe, im Wege der
analogen Anwendung 14) das Abkommen auf die
Inlandsfälle heranzuziehen, zumal auch sie oft mit einem
,,forum shopping" verbunden sind15). Die
Einzelregelungen des Abkommens sind weitgehend auch für
die Entscheidung von
Inlandsfällen geeignet.
.......
Anwendbar können auch die Regelungen des Art. 13 Ia
HKiEntÜ sein, wonach der Antragsgegner das
Vorliegen einer Zustimmung des Antragstellers zu beweisen hat,
sowie des Art. 13 Ib HKiEntÜ, der den Herausgabeanspruch
bei erheblicher Gefahrdung des Kindeswohls ausschließt.
In lnlandsfällen hat hier entsprechend dem
durchschnittlich geringeren durch die Entführung
verursachten Schaden an die Stelle der qualifizierten
Kindeswohlgefährdung (schwerwiegende Gefahr eines
körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind)
die einfache Kindeswohlgefährdung nach §§ 1671,
1672 BGB a. F zu treten 17).
Die Berücksichtigung eines entgegenstehenden
Kindeswillens kann analog Art. 13 II HKiEntÜ erfolgen.
Wesentlich ist auch die Bestimmung des Art. 19 HKiEntU,
wonach die Rückführungsanordnung keine Entscheidung
über das Sorgerecht darstellt.
6. Verfahren
............
...............
Die Mißbrauchsgefahr rechtfertigt es jedenfalls nicht, in jedem Fall den Rechtsschutz gegen die eigenmächtige Mitnahme der Kinder bei der Trennung zu versagen und dadurch das Unrecht der Kindesentführung sanktionslos zuzulassen, ja zu fördern19).
................
V. Zusammenfassung
1. Das Kindesentführungsabkommen ist über
§ 1532 I BGB analog auch auf entsprechende
Sorgerechtsverletzungen im
Inland anzuwenden, insbesondere in dem Fall, daß ein
Elternteil ohne Zustimmung des anderen bei der Trennung die
Kinder mitnimmt, obgleich die Betreuung der Kinder auch in der
Wohnung möglich ist, und wenn ein
Mitsorgeberechtigter sein Kind nach Ablauf des vereinbarten
Umgangsrechts nicht zurückgibt.
2. Abweichend von Art. 12 HKiEntÜ muß der Antrag unverzüglich nach Kenntnis der Sorgerechtsverletzung gestellt werden.
3. Die Versagung der Rückführung ist analog Art. 13 Ib HKiEntÜ bei Kindeswohlgefährdung möglich, wobei jedoch nicht die strengen Maßstäbe dieser Vorschrift, sondern diejenigen der §§ 1671, 1672 BGB a. F anzulegen sind.
4. Das Verfahren richtet sich nach §§ 621 ff ZPO.
......
5) § 606 I i. V mit 261 III Nr.2 ZPO.
6) Stichwort: ,,Kontinuität." (BT-Drucks. 8/2788, S.61); BayOLG, NJW 1953, 626.
7) Die Ansicht des OLG Nürnberg,. FamRZ 1998, 314, 315, die Mitnahme des Kindes beim Auszug sei nicht rechtswidrig. sondern Ausfluß des Partnerkonflikts der Parteien, aus der Selbständigkeit des jeweiligen Elternrechts ergebe sich ein einseitiges Aufenthaltsbestimmungsrecht, geht sicher zu weit. Richtigerweise dürfte in dem vom OLG entschiedenen Fall ein Rechtfertigungsgrund vorgelegen haben oder er lag wegen des Aufenthalts im Frauenhaus zumindest nahe. Letztlich hing aber die Entscheidung des OLG auch nicht von der Rechtmäßigkeit der Mitnahme des Kindes ab, ja nicht einmal davon, ob das Kind überhaupt mitgenommen wurde, denn für das isolierte Sorgerechtsverfahren war das AmtsG nach §§ 36, 43 FGG bereits dann zuständig, wenn allein die Antragstellerin im Frauenhaus nach § 7 BGB Wohnsitz begründet hatte (s. u. Fn. 13) Nach § 11 BGB teilt das Kind den Wohnsitz auch des ausgezogenen Elternteils. Fraglich war hier also nur, ob ein Wohnsitz durch Einzug in ein Frauenhaus trotz dessen vorläufigen Charakters begründet werden kann. Das wird man entgegen der Meinung des AmtsG bejahen müssen, weil die Vorläufigkeit der Wohnung nicht den Willen ausschließt, in der gewählten Gemeinde zu bleiben.
8) FamRZ 1996, 1267
9) BGBl 1992 II 121.
10) Römische Europ. Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten v. 4. 11. 1950 (BGBI 1952 II 685, 953). Siehe dazu die Plenarentscheidung BVerfG 74, 358; ferner Brötel, in: KoeppeI, Kindschaftsrecht und Völkerrecht, 1996, S.49 ff.
11) Siehe hierzu etwa Palandt/Diederichsen, BGB, § 1632 Rz. 2.
12) Ähnlich Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 4. Aufl.. S. 874; Staudinger/Salgo, BGB, 12. Aufl., § 1632 Rz. 15.
13) Jedoch könnte diese Zwangslage dadurch entschärft werden, daß die Gerichte nicht aus jeden Zurücklassen der Kinder auf Desinteresse oder Eigensucht des weichenden Gatten schließen, zumal die Kinder ja bei dem anderen Elternteil zumeist nicht unversorgt sind (Schwächung des Kontinuitätsgrundsatzes).
14) Vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen [Fn. 121 und Staudinger/Salgo [Fn. 12].
15) Die Zuständigkeit für das Scheidungsverfahren kann auf diese Weise durch den Ausziehenden einseitig begründet werden, weil § 606 1I S. 2 ZPO nach h. M. nur auf die tatsachlichen, nicht auf die rechtlichen, §§ 1627, 1628 BGB entsprechenden Verhältnisse abstellt (OLG Bremen, FamRZ 1992, 963). Auf die Zuständigkeit vor Anhängigkeit des Scheidungsverfahrens hat die Mitnahme des Kindes geringeren Einfluß [Fn. 7]. Hier gilt das ,,Windhundprinzip". Begründet der ausziehende Elternteil einen neuen Wohnsitz, woran ihn niemand hindern kann, so erlangt das Kind nach § 11 BGB einen weiteren Wohnsitz und damit einen weiteren Gerichtsstand für ein Sorgerechtsverfahreii nach §§ 43, 36 FGG. Auch derjenige, bei dem das Kind nicht lebt, kann daher an seinem Wohnsitz ein Sorgerechtsverfahren anhängig machen, wobei die frühere Anhängigkeit die Entscheidungszuständigkeit begründet. Allerdings muß er damit rechnen, daß der Richter nach §§ 46 III, 43 FGG die Sache an ein ebenfalls zuständiges Gericht abgibt, in dessen Bezirk das Kind seinen tatsächlichen Aufenthalt hat. Auch vor Rechtsahängigkeit des Scheidungsverfahrens ist daher derjenige, der das Kind mitnimmt, im Vorteil.
16) Hier wird man bedenken müssen, ob nicht aus dem Gedanken des inländischen Rechtsschutzes, des Fehlens von Sprachbarrieren etc., eine kürzere Frist geboten wäre.
17) Hierfür spricht, daß die zu § 1666 BGB entwickelte Rechtssprechung stets eine konkrete und ernsthafte Gefährdung des Kindeswohls voraussetzt. Zu bedenken ist die Heranziehung der Grundsätze der §§ 1671, 1672 IIGII a. F da die Entführung begrifflich die Trennung der Ehegatten voraussetzt.
......
19) Siehe oben die Fn. 5 und 7.
* Stand 1998. Inzwischen wird weit weniger von der Ausnahmeregelung, Art. 13b, bei der Rückführung Gebrauch gemacht.
Ergänzung 23.9.2008:
Es ist in Deutschland gängige Praxis, dass ein Elternteil
bei einer Trennung die gemeinsamen Kinder unter Verletzung
des Mitsorgerechts des anderen Elternteils einfach (meist
heimlich) mitnimmt und dafür am neuen Wohnort gleich mit der
(vorläufigen ) Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts
"belohnt" wird, ganz anders als etwa in Frankreich, wo es gegen
einen
derartigen Kindesentzug, aber auch schon gegen die "bloße" Verletzung
des Umgangsrechts durch einen nicht mitgeteilten Umzug des
Wohnelternteil eine Reihe von Strafvorschriften
gibt (Art 227-5 - Art 227-11 des Code penal.). Wir haben diesen
Umstand wiederholt beklagt.
Meist
wird durch einen solchen Umzug der Umgang des zurückgelassenen
Elternteils mit dem Kind schon durch eine oft große
Entfernung erheblich erschwert (Kosten und Folgen, die nach
deutscher Praxis allein der Umgangsberechtigte zu tragen hat, nicht der
verursachende Elternteil), wenn er nicht bewußt
verhindert wird. Dessen ungeachtet wird im Allgemeinen dem
eigenmächtig "mitnehmenden" (um nicht zu sagen "entführenden")
Elternteil dann, unter Hinweis auf das sog. Kontinuitätsprinzip, selbst
wenn Kontinuität allein durch eine lange Verfahrensdauer bedingt
ist, dann endgültig zumindest das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht
zugesprochen und damit der Vorgang unter weitgehendem Ausschluß des
anderen Elternteils verfestigt.
Exakt dieses Verhaltensmuster, in einem
Fall bei dem der zurückgelassene Vater des Kinder sogar unbestritten
die Hauptbetreuungsperson gewesen war, war kürzlich Gegenstand
einer Verfassungsbeschwerde - 1 BvR
1265/08, Beschluss vom 27.Juni, 2008, veröffentlicht in Zeitschrift für
Kindschaftsrecht und Jugendhilfe (ZKJ) 9, 2008, S. 378-380. Obwohl
die Beschwerde (aus formalrechtlichen Gründen) leider nicht zur
Entscheidung angenommen wurde, findet das Bundesverfassungsgericht
dennoch sehr deutliche Worte zu dieser "gängigen Praxis" und den
negativen Folgen für das Kindeswohl.
Rechtlich
wird sich an dieser
Praxis auch durch die 2009 in Kraft tretende FGG
Reform nur insofern etwas ändern, dass im Falle einer
eigenmächtigen Kindesmitnahme, nicht wie bisher der neue
Wohnort des Kindes automatisch Gerichtsort wird, sondern die
Zuständigkeit beim
Gericht des früheren Wohnorts belassen werden kann, aber nicht muss.(anders als die nach dem Haager Übereinkommen bei internationaler Kindesentführung verbindliche
Rückführung an den Ort/Land des "gewöhnlichen Aufenthaltes" und
der alleinigen Zuständigkeit der dortigen Gerichte zum Sorgerecht.) Die
FGG Reform sieht außerdem Maßnahmen zur Verkürzung der Verfahrensdauer vor,
die das Bundesverfassunggericht in seiner Stellungnahme auch gegen das
Argument der "Kontinuität" und angesichts des besonderen kindlichen Zeitempfindens
als besonders wichtig hervorhebt. (Zur örtlichen gerichtlichen
Zuständigkeit bei eigenmächtiger Kindesmitnahme vgl. auch die Entscheidung
des OLG Zweibrücken v. 15.2.2008, ZKJ 7/8, 2008. S. 335-336, sowie den
Kommentar dazu von RiAG Martin Menne, ZKJ 7/8 2008, S. 308-309).
Anmerkung: Die Bestimmungen des deutschen Strafrechts zur "Entziehung Minderjähriger",
§ 235 StGB, scheinen hier auch nicht zu greifen, weil 1. ein Strafantrag des
Geschädigten erforderlich wäre, also gegen den anderen Elternteil
des Kindes, was einer späteren gedeihlichen Ausübung der gemeinsamen
Elternverantwortung sicher nicht dient, und 2. der einzige hier in
Frage kommende Tatbestand, nach Abs. 1, Satz 1, "List" ist, damit
Gegenstand einer Interpretation, die, unserer Erfahrung nach (bei
Einstellung des Verfahrens) wenigstens von den Betroffenen kaum
nachvollzogen werden kann.